内容摘要:我国行政法渊源理论在20年间几经变迁。目前对行政法渊源的理解,大体定位在法律、法规、规章和法律解释等制定法层面上。鉴于主流观点所面临的困境,一些学者试图对它加以修正,但法律渊源作为法律存在形式和执法依据这一基本命题还没有根本动摇。
关键词:法的正式渊源;事实问题;法律的相对性

一、法的渊源

法的渊源是指法这种观念性范畴在哪里可以发现。法最终来自于社会生活,但作为全社会普遍所接受的规范,它必须为某种权威机构所明确宣布,因此法律渊源具有实质和形式两种不同含义。在实质意义上,法的渊源可能是指法的原动力、法的原因、法的规范、法律事实等,在形式意义上是指法的制定机关及表现形式。

二、我国行政法渊源的主流观点

主流的法学理论认为,法律渊源是一国法律的存在方式,或者说表现方式。我国法律存在于(表现为)特定级别的国家机关依照特定程序制定和颁布的规范性文件。具体地说,我国的法律渊源包括:宪法,法律,法规,规章,法律解释等。
(一)行政法渊源主流观点的形成。当前流行的法律渊源理论是一系列法律实践和理论变迁的产物。它有着两个明显不同的理论渊源。在正式法律文本中,法最初被看作最高权力机关制定的法律,此后立法权不断分化,及于法规、规章和法律解释。在法学理论中,法一开始就被定义为各级国家机关制定的各种规范性文件,随后,范围不断收缩,止于法规、规章和司法解释。(二)主流观点的社会背景。虽然我国传统上被认为是成文法国家,但如果仔细观察,非成文因素在我国古代法律实践中曾广泛存在,现代法学理论在讨论法律渊源时,对非成文因素也都予以肯定。LOcalhoST主流法律理论排斥不成文法,与其说是由于法学传统断裂而导致的遗忘,‘或者出于防止行政专制、保护公民自由的考虑,不如说是出于特定时期国家治理需要的一种选择。制定法和各种政策性文件因其能最明快地体现政府的意志、最迅速地统一各方认识,成为政府推行变革的有效工具。而各种不成文渊源,要么还没有生成,要么对秩序统一有害无益。

三、严格意义的行政法

法律与行为的对立是由法的内在本质所决定的。法既然表达着正义,它就必然是超脱的,而不是只代表相关当事人一方的利益或要求,因此法在本质上是人与人之间相互进行的协调,是双方合力的结果。
(一)法律。法律是行政法的基本渊源。立法机关与政府的不同在于它的超脱性,因为它一般不具体管理公共事务,不会只关心仅仅是社会整体利益局部的公共利益(公共利益与私人利益的总和才构成社会的整体利益,绝对不能把公共利益等同于整体利益),而且就行政关系来讲立法机关是中立的第三者,可以作为公共利益与私人利益之间的平衡器。(二)地方性法规。地方人民代表大会也可以根据宪法的授权制定调整本地方事务的准法律规范。在宪法制度上,地方人民代表大会与地方政府各自具有不同的属性,人民代表大会是民意代表机关,可以在私人利益与本地方公共利益之间作出恰当的平衡,因此地方人民代表大会立法在本行政区域内可以是行政法的正式渊源。在我国地方性法规包括普通地方性法规、自治条例和单行条例、经济特区法规等几种形式。(三)判例。在承认判例法的国家,判例是重要的法律渊源。法国属于大陆法系,但其行政法却以判例为主。在我国判例不作为法的正式渊源,因而判例只具有参照地位,但是在理论上,判例是有可能作为行政法的正式渊源的,因为判例具有超脱性,而不是当事人自己的行为。

四、各种渊源的优先规则

在法律争论中,每一种论点都可能获得上述渊源中一种或者几种的支持。如果一种论点获得所有渊源的支持,各方没有异议,那将呈现出全体一致的理解。但很多时候,互相冲突的论点都可能找到支持的根据,从而形成各执一方、互不相让的局面。
在成文法系统内部,这一点往往不难解决。各国通常都确立某种优先规则。我国宪法和《立法法》确立的优先顺序是:宪法)法律>行政法规>地方性法规。这个等级序列完全对应于法律制定机关在金字塔型的权力体系中的等级序列。我国一些学者在讨论法律解释或法律适用时,也曾从各种解释方法或者法律价值冲突角度,涉及过法律适用中的优先顺序。在探索优先性时,制定法总是处在优先考虑的地位。法律条文不但是首要的考虑,在通常情况下,它也是最重要的考虑。但是,通过法律条文得出法律规范的路途,常常布满分歧和陷阱。在制定法字面含义有分歧而不能提供可信的法律规范时,法典上下文、立法背景材料、教科书等其他的论据都可以用来说明制定法含义。这种说明也许令人信服,也可能无法结束争论。然而,它仍然依托甚至假借法律条文来表述自己接受的法律规范,更大的危险来自对制定法条文可适用性的争辩。

现实中大量的争论是以接受优先性规则而告结束的。但一种论点是否具有“压倒性”的效果,仍然取决于法律议论的参与者对特定情境中解释规则优先性的共识的达成。只有优先性规则是明确的、没有争议的,这种辩论思路才是有效的。问题是,在很多情况下,某条优先性规则是否存在是有争议的,或者其本身的可适用性是有争议的。这时,对特定案件应当适用的法律的争论就转为关于优先性规则的争论。而关于优先性规则的争论通常不能离开特定情境。这就意味着,法律争论仍然必须回到具体情境中来。
结语:确定法的正式渊源非常重要,法律,在严格意义上就是指法的正式渊源,只有它们才具有当然的司法适用效力。用哲学术语来表达可以说法的正式渊源就是法本身的具体存在方式,它和法本身是直接统一的,而其它渊源不过是形成法律的各种来源或思想材料,它们虽然与法律本身有着密切的联系,但本身毕竟还不是法律。在明确法律的相对性以后,才能确定行政法的正式渊源,确定了行政法的正式渊源,才能确定行政法本身的外延,并从而确定行政法学研究的基本出发点。

参考文献:
1 姜明安,行政法与行政诉讼法,

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