摘要:商业贿赂行为是一种违背社会主义市场经济的基本原则,破坏市场秩序,妨碍公平竞争的资源合理配置,影响投资环境的行为。作者立足于商业贿赂行为的立法现状及其缺陷的基础上,提出了对商业贿赂行为规制的四点建议,呼吁将反商业贿赂行为与反不正当竞争行为分开,制定《反商业贿赂法》。
关键词:商业贿赂;经济秩序;法律规制

一、商业贿赂行为的概念及特征

所谓商业贿赂,是指经营者为销售或者购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为。商业贿赂是贿赂的一种形式,但又不同于其他贿赂形式。
所谓商业贿赂行为,在不正当竞争行为中的概念是指:企业和经营主体为了推销自己的产品,在经营的活动中,采取向交易相对方的采购人员、负责人、代理人及其他有决定影响的人提供报酬和其他好处,以促成业务交易,挤掉别的竞争对手,从而挤占市场的行为。

二、商业贿赂行为的构成要件

(1)商业贿赂的主体包括行贿人和受贿人。对于受贿人而言,2005年12月24日召开的十届全国人大常委会第十九次会议以刑法修正案的形式扩大了商业受贿的主体范围,在现行法律下,无论国家工作人员或者非国家工作人员都可能构成商业受贿的主体。(2)商业贿赂的客体:商业贿赂行为的客体是国家对公司、企业的管理秩序和正常竞争的交易活动。经营者进行商业贿赂一般是为了推销其在正常竞争中不一定能占优势地位的商品,抢购紧俏商品或原材料,或者获得交易上的便利和优惠条件,这些都是对正常的交易秩序和公平竞争交易活动的破坏。LoCalhosT(3)商业贿赂的主观方面:行贿、受贿和介绍贿赂的经营者或其他主体在主观方面只能由故意构成。行为者的主观目的都是为了自身的利益而故意所为,行贿、受贿都是出于自愿而进行的行为。(4)商业贿赂的客观方面:对于受贿人而言,表现为利用职务或工作上的便利非法收受、索取他人财物为他人谋取利益的行为。

三、商业贿赂的主要方式

(1)现金、实物回扣;(2)软回扣,如高消费招待、酒巴包厢享乐、提供出国机会及风景旅游观光;(3)为对方安装电话、包租大哥大、装修住房;(4)为对方提供明显可营利的业务项目、物资批件及合同等等。
这种回扣性质的商业贿赂往往以“中介费”、“佣金”、“介绍费”、“劳务费”等名义付给对方。《反不正当竞争法》对账外回扣明确禁止,但考虑商业经营特点,对经营中的“折扣”行为则明确允许。第8条第2款规定,“经营者销售或者购买商品,可以以明示方式给对方折扣,可以给中间人佣金。经营者给对方折扣、给中间人佣金的,必须如实入账,按受折扣、佣金的经营者必须如实入账。”这里规定了回扣与折扣的区别:一是折扣是公开的,账面上在案的,而回扣是秘密进行的;二是折扣是给对方单位或集体的,而回扣是给个人。折扣,是一种商界通用的推销手段,是指在商品购销活动中,卖方在所成交的价款或数量上给买方以一定比例的减让,而返还给对方的一种交易上的优惠。

四、商业贿赂长期存在的原因

(1)中国市场体系还处在发育不成熟阶段。新旧体制转轨时期,由于管理经验不足,行政干预经济现象依然存在,在原料和辅助材料短缺条件下,以各种手段获得行政支持、获得项目、获得特许、获得物资成为必要和可能。(2)市场供求失衡。随着经济发展,中国的市场已由过去计划体制下商品短缺的卖方市场,逐渐转变为今天市场经济条件下,商品品种数量繁多的买方市场。众多的货物在供买方选择之时,市场总会千方百计使商品循环流通,其中包括了合法与非法渠道。(3)部分企业滥用优势地位。现阶段,有些公用企业及具有特殊服务职能的部门,在从事商品经营时,往往利用其“独家”服务的优势,与供货方串通,大量获取回扣,扰乱了市场交易秩序。(4)腐败现象的存在助长了商业贿赂之风。

五、中国商业贿赂的立法现状与缺陷

1.刑事立法方面。中国1979年的《刑法》第185条把贿赂罪作为一种渎职罪予以规定,其后又先后颁发了《关于严惩严重破坏经济犯罪的决定》、《惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》和《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》,并于1997年3月修改了《刑法》,扩大了受贿罪的主体范围,加大了刑事处罚力度,规定对犯贿赂罪情节特别严重的可处无期徒刑甚至死刑。2006年6月29日起施行的《刑法修正案(六)》,将商业贿赂犯罪的主体扩大到了公司、企业以外的其他单位工作人员。目前,中国关于商业贿赂刑事责任方面的缺陷主要表现在:《刑法》第163条、第164条规定的商业贿赂罪的法定刑在附加刑的设置上都只有财产刑一种,使得司法实践中不能根据具体情况选择适用罚金刑或者没收财产刑。另外,对单位犯罪也没有设置相应的资格刑。
2.行政立法方面。1996年11月起施行的国家工商管理局《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》是一个针对商业贿赂行为的专门性行政规章。这个规章明确了商业贿赂的内涵和外延,并依据《反不正当竞争法》对商业贿赂行为提出了较为详细的、具有一定操作性的行政处罚措施。
3.经济立法方面。中国在《反不正当竞争法》、《公司法》、《土地管理法》、《关于严禁在旅游业务中私自收受回扣和收取小费的规定》等经济法律法规中,都不同角度地对禁止商业贿赂做了规定。经济立法方面的缺陷主要是规定过于原则化,可操作性差。如《反不正当竞争法》第8条对商业贿赂手段只概括为“财物”和“其他手段”两大类,虽然《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第2条第3款和第4款分别对两类手段作了例示性的规定,但这些形式还不能涵盖所有的商业贿赂手段,这导致了执法操作上的困难,对商业贿赂行为难以界定,使对商业贿赂行为的整治举步维艰。
4.国际法方面。中国在2003年签署了《联合国反腐败公约》。该公约规定“禁止贿赂本国、外国公职人员;禁止部门内的贿赂

[1] [2] 下一页