先注册的商标,有权阻止他人在相同或相似的商品和服务上注册相似的商标。驰名商标权利人则有权在更大的范围内阻止他人注册相似的商标。因为这些相似的商标容易引起一般消费者对商品或服务来源的混淆。但是这些相似性的禁止条款在域名注册上似乎完全不适用了。只要一个申请注
册的域名与在先注册的域名稍有差异,就会获得注册。在互联网上,计算机总是能够分辨最细微的差别,因而相似域名lawbook.com与lawbooks.com是可以并存而且为不同人所有的。
3,域名的弱限制性。商标使用的文字、图形或其组合有很强的限制性,法律给出了明确的禁用条款。较之商标而言,域名命名的限制性较小,尤其是在国际通用顶级域名下的域名注册。 [5]如在美国纳斯达克上市的china.com(中华网)。如果从商标法的角度看,china.com 无疑是受到禁止的。 [6]
从以上的分析可以发现,尽管“域名注册商标与目前存在的以企业名称作为商标注册的情况有很多共同之处” [7],但是域名的商标法调整还面临着许多困难,而且有的困难是无法克服的,因为它与商标法的根本要求背道而驰。同时,域名的本质是通向某一网站的路径,并不完全等于网站的商标。有的网站也没有打算用其域名作为商标,比如有的域名只是网站或企业名称的拼音或英文的缩写。最重要的是,谈论域名的商标保护,并没有把域名置以与商标同等的地位。这种“旧瓶装新酒”的方法,完全是围绕商标来思考的,仅仅是拓宽了商标法的保护范围,从而漠视了域名的独立品格,必然无法回答这样的问题:假如netease.com 被他人注册为商标,netease.com域名注册人的权利又在那里呢?如果netease.com域名注册人有权阻止他人进行商标注册,他的这种权利恐怕难以用商标权来解释。既然商号注册为商标的同时,仍享有独立的权利──商号权,那么,域名在注册为商标的同时,也应享有独立的权利──域名权。
二、域名的地位:一种新的知识产权客体
对于域名的知识产权保护问题,已有不少的文章进行了讨论。有学者认为:“域名的法律性质与知识产权存在重大区别……简单将域名作为一个独立范畴归入知识产权法的调整,是无法克服两者之间的根本区别而很好适用于实践的。” [8]作者倾向于在知识产权法之外的网络立法中作出专门规定,以调整域名的交易活动。另有学者认为:“域名是经过人的构思、选择、创造性的劳动产生的,是人类的智力成果。……域名具有知识产权客体的特性,完全属于知识产权的保护范围。” [9]同时作者进一步指出“域名应是一个独立的知识产权客体,它不同于现有的任何知识产权客体,即使与某类有相似之处。” [10]值得玩味的是,两种不同的结论,在某种程度上,都是通过域名与知识产权本身(而不是其客体)的特征相比较而得出的。 [11]然而要论证域名的法律地位,应当将域名与已受保护的知识产权客体──知识产品相比较才能得出结论,其论证方式为:
大前提:知识产品是知识产权的客体
小前提:域名是一种知识产品
结论:域名是知识产权的客体
国际保护工业产权协会(aippi)1992年东京大会认为,知识产权可分为“创作性成果权利”与“识别性标记权利”两大类。 [12]相应的,知识产品的客体──知识产品也可以分为“创作性成果”与“识别性标记”两大类。前者包括作品、发明、集成电路、计算机软件、植物新品种、工业品外观设计等,后者包括商标、商号、地理标志及其它与制止不正当竞争相关的识别性标记。考虑到“只要某个域名是被用于商业目的,它就应当被看做是作为商业标志使用的” [13],使得域名与识别性标记的联系较之于创作性成果更为密切,因而下面的讨论主要围绕域名与识别性标记(尤其是商标)而展开。 [14]
识别性标记为知识产权法所保护,一方面是因为这些标记体现了创造性劳动,另一方面是制止不正当竞争的需要。商标体现了创造性劳动,不只是表现为对商标的选择、构思和设计,而主要是体现在商标所凝结的商誉上。一位英国大法官把商誉定义为“企业的良好名声、声誉和与经营相联系的利益和优势,是吸引顾客的力量。” [15]一家企业需要不断改善商品质量、提供优质服务、进行广告宣传、开展公共关系、策划促销活动、提高管理水平以及在经营风格上独树一帜,才能逐渐积累起良好的商誉,取得顾客对该企业的产品的青睐与信任。在这一系列商业活动中,为建立商誉所投入的创造性劳动,显然是不可轻易否认的。由于商标和企业及其产品的紧密联系,经过反复的使用,商誉就自然的表现在商标之上。然而,商标的可复制性的特点,使他人可以轻易的复制著名的商标,用在自己的商品上,从而吸引顾客,牟取利益。这种搭便车的行为之所以屡禁不止,绝不是因为著名商标的设计新颖或名称动听,而是由于著名商标上蕴藏着良好的商誉可资利用。毫无疑问,这对于进行了大量的资金投入和创造劳动的商标所有人而言,社会公平的理念受到了质疑,正当的交易秩序遭到了扭曲。所以,保护商标权不只是禁止混淆产品的来源,而且扩大到禁止从他人的商标声誉中不正当地获利。 [16]这正是知识产权法给予商标权利人一定限度独占权和一定范围排他权的原因所在。
前面已经谈到域名与商标的联系,毫无疑问,域名作为商业标记之一种,是代表企业特点或与企业密切联系的符号,其识别性显而易见。在电子商务迅速崛起的背景下,域名承担了网上企业的商誉,是企业形象、产品质量、服务水平等综合素质的集中体现。
而且域名也具有可复制性,别人可以把网上域名用作现实世界企业的商号或商标,以借用其商誉进行不正当的竞争。因此,有显著性的域名与商标、商号等识别性标记具有相同的本质,也需要知识产权法赋予一定限制的独占权和一定范围的排他权。
如果我们回顾一下知识产权制度的发展历程,就会对域名的知识产权保护感到是顺其自然了。知识产权制度的每一次更新、发展与完善,无一不是适应经济发展、科技进步的成果。20世纪中期,因应现代传播技术
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