技术所决定的,而且不会让人感到无所适从。同时,相似的域名允许并存,在某种程度上,也是平衡商标权人利益的需要。因为相同和相似的商标太多了,比如“长城”商标在不同类别的商品上就有数个权利人存在,相似域名的允许,使得不同的商标权人可以注册greatwall.com、great-wall.com、greatwall.com.cn、之类的域名,以满足把商标权人在网上使用其商标的愿望。
那么相似域名甚至不同通用域名下相同域名的并存使用,会不会发生不正当竞争的结果呢?笔者以为每一种新事物的出现,如果对人类生活发生巨大影响,必将形成与之相应的知识和习惯。比如电话的使用,人们已自觉的形成了准确记忆、拨打电话号码的习惯,因为即使一个号码的差异也意味着是不同的主人。同样,互联网的普及也必将让人们深知,即使只有细小区别的两个域名也完全可能是通向不同网站的路径。因此担心相似或不同通用域名下相同的域名会引起人们的混淆,如同担心相似或不同区号下的相同电话号码会引起人们混淆一样,有点杞人忧天的感觉。必须强调,网上地址的作用是域名的首要功能,域名的识别性正是依赖于此,否则,皮之不存,毛将焉附?如果抽象的谈论域名的识别性,而赋予域名注册人垄断与其域名相邻的一大片域名资源,是不合理的,也没有这必要。网上企业要最终实现自己的识别性,还要依靠网站上使用的商标,由于商标禁止相似,使得网上企业及提供的商品与服务的区分才真正成为可能。同时,我们还要注意到域名的功能并没有想象的那么强大,由于网站不计其数,网页内容浩如烟海,用户要寻找所需,往往求诸于搜索工具,并不总是通过键入域名,将网站一个又一个的浏览,在这时域名并没有起到吸引注意力的作用。所以两个网站的域名相似,并不当然就是不正当竞争,应当综合考虑两者的商标或名称是否相似、网页设计是否雷同、网站经营内容是否相同等因素予以认定。
经过上面的讨论,否定了域名禁用权在域名之间的适用。那么域名的禁用权表现在哪里呢?笔者认为,应表现在域名与商标之间。学者多以为,商标法或反不正当竞争法应负担起制止把驰名或者著名商标抢注为域名的行为,这在立法和司法实践中已得到了承认。 [21]因为这种抢注行为的目的就是要利用驰名或者著名商标上的商誉。同理,作为域名权与商标权平等的对应,如果有人想利用域名上的商誉而将其当作商标注册、使用,这种行为也是不正当的,违反了民法之公平、诚信等基本原则,法律自然不能袖手旁观。当然,域名的禁用权在商标领域中的运用应满足一定的条件:(1)该域名应相当著名,不具有一定知名度的域名,没有商誉可言,就失去了法律保护的理由。至于判断域名著名的标准,可以比照驰名商标的认定标准,从该域名的使用时间、广告发布状况、该网站访问量等方面加以考察。(2)他人把将域名当作商标使用的行为足以令消费者发生混淆或误认。比如与拥有域名的网站提供相同的产品或服务上,无疑超越了消费者的识别力而发生商品来源的混淆。(3)他人将域名当作商标使用,但对该域名并无其它合法的权利。如果他人虽不拥有域名权,但是对与域名相同的标记享有其它权利,只要没有恶意,应允许以此作为抗辩事由,这也是权得不得滥用原则的体现。
讨论了域名权的内容后,有必要结合民法诸原则,谈一下对域名权的限制。首先,由于域名注册相当容易,有的人就开始囤积起域名来,例如北京国网信息有限公司注册了4000多个域名,其中包括在国际上享受有较高知名度的商标约200多个左右,如boss、cartier、dupont、carsberg
、philips等。在国外的一个案例中,1万多个普通英文姓氏被抢注为域名,抢注者的目的是向打算使用这些姓氏作为电子邮件地址的人收取“许可费”。 [22]这种垄断行径,显然不是一个诚信商人的作为,似乎不是法律所提倡的。其次,注册一个域名来对另一个域名进行污损或攻击也不符合诚信原则。例如whitehouse.com网站为抗议netscape公司的推出的smart browsing软件,注册了一个网站netscapesucks,意为netscape很差劲,并在该网站上专门发表攻击netscape的言论。再次,域名不能有害公序良俗。《中国互联网络域名注册暂行管理办法》就有类似规定:域名不得使用对国家、社会或者公共利益有损害的名称。最后,域名注册人不能阻止他人正确合理的使用与其域名相同的名称,否则构成权利滥用。
参考文献:
[1] 李永纲:《互联网络与民主前景》,《江海学刊》1999第4期。
[2]《2001年中国电子商务交易额将逾千亿元》,《中国电子商务》2001第5期。
[3]《中国网络风暴》,《电脑报》1997年10月14日。
[4] 参见薛虹:《域名寻求商标保护》,《中华商标》1999年第1期;陈晓华:《域名注册商标的可行性探讨》,《中华商标》2000年第7期;徐晴:《域名能否纳入商标管理体系》,《中华商标》2000年第8期。
[5]《中国互联网络域名注册暂行管理办法》第11条规定了三级以下(含三级)域名命名限制原则,如未经批准,不得使用含有chinese、cn、national等字样的域名。但是有的标记在商标禁用之列,却不在域名注册禁用之列。在美国nsi国际顶级域名之下的域名注册的限制就更小了,像chinese.com都是允许的。
[6] 还有学者谈到域名与商标的以下不同:(1)使用者不同;(2)使用目的不同;(3)作用不同;(4)形式不同;(5)构成不同等。这有助于进一步廓清二者的区别。参见郝玉强:《论互联网中的商标保护问题》,《知识产权》2000年第3期;陈晓华:《域名注册商标的可行性探讨》,《中华商标》2000年第7期。
[7] 详见陈晓华:《域名注册商标的可行性探讨》,《中华商标》2000第7期。
[8] 景岗:《域名法律问题思考》,《法学家》2000年第3期。
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