达成友好裁决协议的良好时机。其次,增加当事人在友好裁决协议中对法官的合意选择权。选择仲裁员是仲裁的基本属性之一,因为这体现了当事人对纠纷的公断人特殊的信任。此点也被艾思图普(estoup)先生所赞同:“如果我们想新民事诉讼法典第12条的规定变成事实,那么也需要在司法机构中增设对法官的选择权。”[14] 最后,应当允许法官,在不触及司法机构内部规则的前提下,可以采用比较简便的程序。
4、“衡平”使命的行使
除了适用条件的苛刻性,具体适用条文的缺失,也是导致“友好裁决”适用困难的另一个客观原因。无论是在诉讼还是在仲裁中,承担友好裁决人的法官或仲裁员的义务,民事诉讼法典没有明确的规定。不过,近年来判例的补充和学术界的研究逐渐在补充这一空白。他们总结出:法官或仲裁员,在友好裁决中,应当遵守公共秩序、对审原则(le contradictoire)或辩论原则、当事人的意愿。具体落实到司法活动的过程中,法官或仲裁员必须注意三点:衡平中并非完全排除法律的适用;衡平的裁决结果必须有充分的说服理由;在合同纠纷处理中,不能通过强加新的义务以达到创造新合同的效果。
(1)衡平不排斥法律的适用
当事人在通过授予裁决人根据公平原则“衡平”的情形下,实际承认后者可以规避法律规则的适用。[15] 然而,裁决人是“可以”,而非“应当”规避法律的适用。因此,我们并不禁止裁决人,在其认为适用法律更符合正义的情形下,依据法律来作出裁决。当然,他应该对为什么要适用法律做出合理的解释。[16] 这点在国际仲裁中也得到确认。在1984年巴黎国际商会的仲裁裁决中,其裁决理由明确表示:“衡平旨在考虑到具体情形、局势和因素,不拘泥于法律的框架,以避开或者修改法律规则的严格性。但是,这并不妨碍裁断人在认为适用法律更加适合衡平旨意的条件下依据法律作出裁决。” [17]
给予法庭“友好裁决”的权力,当事人的意愿是纠纷的处理不仅仅是以法律条文为依据,而是为了得到一个公平、可以被接纳的解决方案,必要时,改变法律以适应具体的事实情况。[18]友好裁决人被赋予的是一种真切的“使命”,而非简单的权力。友好裁决同时蕴含着两项内容:一是在法律之外裁决的权利,二是消除不公平的义务。[19] 如果法律的适用导致不公平,法官则避开法律而衡平判决;如果法律的适用符合正义,法官则应当根据法律条文来作出裁决。公平的解决一直是友好裁决所追求的最终目标。
(2)衡平判决中的理由。
关于友好裁决中是否应当有义务附以判决理由,一开始时态度是否定的。起初,判例并不承认判决理由的义务,友好裁决中裁决人不受程序规则的约束,也被免除其判决理由的义务。最高法院认为“友好裁决中的裁决人,负有整顿社会的责任,除非有特殊的困难,不被要求给予判决理由以支持其裁决”。 [20]
然而,在20世纪60年代判例的态度发生转变。巴黎上诉法院,在其判决中,认为“仲裁法院和其他法院一样有义务对其作出的判决附有判决理由,这是无条件的和绝对的。当事人,即使在授予友好裁决时,也无法取消这一义务。” [21] 仲裁裁决和其他判决一样需要有判决理由,即使是在友好裁决的情形下也同样。
近年来,层出的判例中愈加肯定了这一判决理由义务。裁决人在友好裁决时,如果他宣告衡平后的结果是适用法律规则,就应当充分解释其认为适用法律规则更加符合正义的理由。[22] 比如,裁决人不能依据法律条文简单驳回要求专属付款的请求,而没有解释此举适宜正义的理由。[23] 再如,裁决人在评估争议债权的数额中计算后的价格,没有解释为什么采用已确定的合同价格更符合公平的考虑,如此产生的结果不符合公平;裁决人并没有真正履行好友好裁决中的使命。[24]
不过,友好裁决中的判决理由的要求明显低于依法裁决中的判决理由义务。因为“友好裁决人不被要求限定于当事人辩论中的详细细节” [25],相比普通判决中法官必须对当事人提出的每项请求都要给予法律解答的义务,友好裁决中的法官只需陈述其理由,以及理由与判决主文的主要点的逻辑关系即可。[26] 例如,在对损害的评估中,法官原则上应当解释和验证评估的内容,即使他享有这种独立的权力。而在友好裁决中,他拥有一定的裁量权,不需要做出这样的解释。[27]
(3)“衡平”对合同的谦让
根据法国民法典第1134条的规定,依法成立的合同对当事人具有法律的约束力。当事人的意愿是合同的灵魂。如此,在合同纠纷处理中,当事人同意授予法官或仲裁人根据公平原则衡平处理时,是否意味着这种对依法审判权的“放弃”等同于对合同产生的约束义务的“放弃”?裁决人是否有权力改变、规避或修订合同?关于这些问题,学术界一直存在争论,判例中的态度也很反复。
学术界划分成两个对立的阵营:支持和反对。支持者认为,承认友好裁决人的对合同的修订权力,实际上就是将友好裁决条款等同于合同修订条款。他们认为,友好裁决“暗含着修订合同的权力。通过友好裁决,我们给予裁决人根据公平和适度的原则裁决的权力,实际上也就蕴含着在一定界限内修改已不被履行或将不被履行的合同义务的权力”。[28]反对者则否定了友好裁决条款和默示放弃合同的等同性,因为他们认为,“对合同的放弃只能源于一种明确的,非模棱两可的意愿,不需要任何讨论来深究的意思表示。” [29] 如此,没有当事人意愿的明确表示,就猜测友好裁决条款等同于对合同的放弃,这是不正确的。确实,依据法典条文,友好裁决条款意味着法官拥有避开法律条文适用的权力,但是,这不意味着同时拥有不遵守合同内容的权力。在缺乏当事人的明确意思表示时,裁决人不能仅依据友好裁决条款而推断出可以不遵守合同的结论。另外,“友好裁决人,因为很容易迷失于正义的不确定之中,所以,必须以合同作为其迷茫中的唯一指示灯,来照明法律迷失的黑夜。” [30]
翻阅有关判例,一方面,从1977年开始,判例原则上承认友好
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