创新的意义。
这一理念规制了效率与公平合理的哲学选择,为设置科学有序的仲裁程序找到了可以替换的平台,还为“最大效益”提供坚实的程序保障。
(三) 尊重仲裁规律的理念
仲裁在其漫长的发展过程中,经历了由纯民间性的自救方法,发展到被国家承认并加以规定的解决争议的一种法律制度;由靠道德规范和舆论力量维系,发展到靠国家强制力保障其推行;由解决国内的民商事争议,发展到解决国际间的民商事争议、海事争议和国家争端,[20]可谓历史悠久。在永无休止的世代的更迭中,仲裁制度历久弥新,以其强大的生命力证明了它自身的优势,形成了自己的特质和规律。尊重仲裁的规律,已是仲裁立法者不容置疑的使命。“立法者应该把自己看作一个自然科学家。他不是在制造法律,不是在发明法律,而仅仅是在表述法律,他把精神关系的内在规律表现在有意识的现行法律之中。如果一个立法者用自己的臆想来代替事情的本质,那么我们应该责备他极端任性。”[21]尊重仲裁的民间性,尊重仲裁的意思自治,尊重仲裁经济地解决纠纷的特质,尊重仲裁程序的设置应当与仲裁的效率、仲裁案件的复杂程度和谐的规律等等,都是这一理念的题中应有之义。这一理念规制了仲裁立法的本质。一方面,为立法提供了内在的制导趋向和不竭的渊源,另一方面,为“旁观者清”筑起了可以俯瞰的高度。
(四) 确立权威仲裁的理念
万法归一。无论多少或什么样的理念,最终大抵可归结为确立权威仲裁的理念。“树立”仲裁权威以及“维护”仲裁权威的提法,太隔,无法精到地表达“权威仲裁”应当“确立”的高度。权威仲裁与仲裁的权威质的差别是,前者是刚性的、毋庸置疑的、已经抵达了权威且令人信服的仲裁;后者则是柔性的、与权威仲裁有相当距离的、需要艰辛的努力才能达到的仲裁。所以,权威仲裁这一高位阶的理念,首先要求提升《仲裁法》的立法机构,即将现行的由全国人大常委会制定的《仲裁法》改由全国人民代表大会制定,以取得基本法律的地位。[22]其次,要改变仲裁只是诉讼外解决纠纷的“补充”方式这一极其错误和有害的观念,从立法和实践两方面使人们切实认识到仲裁与诉讼同样是解决纠纷的主渠道。在国际商事纠纷中,仲裁甚至是比诉讼更重要的解纷方式,它以其专业性保证仲裁的权威性。最后,克服仲裁事实上的不独立和从属的地位, [23]以真正确立权威仲裁的理念。
这一理念在规制人们选择仲裁内在动因的同时,还规制了仲裁历久弥新的动力之源。
三、原则论:保留与重构的现实矛盾及调适理路
理念与原则的关系,是“幕后”与“台前”的关系。理念是隐藏在以法条为表现形式的原则后面的哲理。理念对于原则来说,具有双重性。一方面,理念对原则具有依附性,理念不能完全脱离原则而存在;另一方面,理念又具有相对的独立性,即不是完全地被原则所限制。简言之,不是原则决定理念,而是理念决定原则。因为以法条为表现形式的法律原则只是一种法律规定,在某种意义上讲,它只是法理念的一种“具像”表达。这也是我们为什么评价某一法律原则的好坏时,往往不从原则本身加以评判,而是以这些原则背后的理念为标准的原因。[24]
回过来我们再看法律原则。在现代汉语中, “原则”是指“说话或行事所依据的法则或标准。”[25] “原”乃“源”的古字,有根本、推求、起初之意,“则”为规则之意。法律原则是指“可以作为规则的基础或本源的综合性、稳定性原理和准则”,[26]是构成一个法律体系的立足点或基干的根本规则。有学者将法律原则分为核心原则、基本原则和具体原则。[27]就本文而言,所谓仲裁的基本原则,是指仲裁法规定的为仲裁主体进行仲裁活动必须遵守的基本行为准则。[28]它是仲裁性质和特点的集中反映,是其他仲裁程序、制度产生的依据。
由此可见,理念、基本原则和具体制度,呈现一种由根本到一般,再到具体的逻辑递进关系,这也是本文论证的理路和内在的逻辑结构。
(一) 对我国现行仲裁法确立的基本原则的检视
作为基石性的基本原则,“混乱”到我国仲裁法也就无以复加了。不但现行的仲裁法没有做系统的规定,尤为严重的是理论界对仲裁基本原则的界说更是五花八门。[29]这也可作为反思我国仲裁阻滞的根源之一。
如,谭兵先生主编的《中国仲裁制度研究》以“指导性、基础性和概括性”,将仲裁的基本原则界定为自愿原则等十个方面;黄进先生等编著的教材《仲裁法学》则将仲裁的基本原则界定为尊重当事人意愿原则,以事实为根据、以法律为准绳原则,独立公正仲裁原则和一裁终局原则。[30]姜宪明等主编的《中国仲裁法学》则将仲裁的原则分为共有原则与特有原则。特有原则是当事人自愿原则、独立行使仲裁权原则、不公开原则、一裁终局原则和法院监督原则。[31]
(二) 保留与重构的现实矛盾及调适理路
我以为,要解开什么是仲裁基本原则这一命题,必须回答以下问题:
1. 仲裁基本原则与仲裁基本制度的区别是什么? 首先,在现代汉语中,“制度”与“原则”语意不同。[32]其次,基本原则贯穿仲裁程序的全过程,体现在仲裁活动的各个方面;而仲裁的基本制度则是对仲裁组织或仲裁参与人进行仲裁活动的具体规定,只在仲裁的某个阶段或某个环节起作用。最后,仲裁基本原则具有抽象性、宏观指导性和普遍适用性;而仲裁的基本制度则具有很强的针对性、规范性和比较广泛的实用性。
2. 要不要区别共有原则与特有原则? 在立法上不区别,在理论上应当区别。比如,不能把其他法律中共有的“以事实为根据、以法律为准绳”的原则在仲裁法中剔除。在理论上区别,旨在为精细化的研究提供一种向度。
3. 确立仲裁基本原则的标准是什么? 我以为,确立仲裁基本原则的标准是克服“混乱”的治本之策。既然仲裁的基本原则是规范仲裁主体的基本行为准则,而仲裁程序的主体为仲裁组织和当事人,因此,高度概括仲裁组织与当事人关系的准则,必定是仲裁的基本原则,此其一;其二,仲裁基本原则的效力贯穿仲
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