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修改《仲裁法》论纲           
修改《仲裁法》论纲
裁程序的始终,内容带有根本性,只涉及仲裁程序的某个阶段或某个环节,内容不具有根本性的准则,可能是仲裁法的具体原则或者是基本制度,而非基本原则。其三,基础性。“某一原则之所以能够成为仲裁的基本原则,必须是对仲裁活动发挥基础性作用”,“如果丧失该原则就会使仲裁活动失去基础,仲裁法中的其他规范也将失去依据。”[33]
4. 那么,我国现行的仲裁法在基本原则的确立方面缺少了什么呢? 保留还是重构? 改不改、怎样改? 我认为,我国现行的仲裁法在基本原则的确立方面缺乏的不是构成,缺乏的是体系,缺乏的是没有在仲裁的基本原则中赋予相应的内容。因之,修改仲裁法,在基本原则方面,无须重构。但这并不意味着对现行的仲裁基本原则不作修正。修正的基本理路是,以仲裁的理念提供强大的背景支撑,在对立法的具体表述精确化的同时,使基本原则体系化,同时赋予相应和完备的内涵。
5. 修改仲裁法,应确立的基本原则究竟有哪些? (1) 自愿原则。这一原则又称意思自治原则,它是现代各国普遍遵循的仲裁的基本原则。之所以界定为“自愿原则”而非“意思自治原则”或者“尊重当事人意愿原则”,主要因为这种界定更明白、更简洁、更中国化,而又不失准确。这一原则涵盖了仲裁的方方面面,贯穿了仲裁的始终, [34]实属仲裁的“帝王条款”。(2) 独立仲裁原则。一方面,这是权威仲裁理念的逻辑必然和这一理念的外化,另一方面,应当赋予独立仲裁以全新和切实的内容。虽然现行的《仲裁法》第八条对独立仲裁作了明确规定,但在现行的仲裁具体制度中,显然没有赋予我在本文中阐述的“独立”的内涵。(3) 不公开原则。将仲裁的保密性上升成为仲裁的一项基本原则,几乎成为世界各国仲裁机构的习惯做法,否则,将被视作“违背商事性质”而不受欢迎。为仲裁当事人保密,已成为世界公认的仲裁的显著特征和一项基本原则。我国现行的《仲裁法》第四十条对此作了明确规定:“仲裁不公开进行。当事人协议公开的,可以公开进行,但涉及国家秘密的除外。”我国确立的以不公开为主、当事人协商为辅及除外情形,既符合国际惯例,又尊重了当事人的意愿,又与自愿原则统一协调,还侧重保护了国家利益,因而这一规定是适当的,应直接保留。但宜将这一原则由现在的“开庭和裁决”即程序性的规定中,位移到“总则”或将来规定的“基本原则”中,使之集中、明了。(4) 法院支持与监督原则。法院对仲裁的支持和必要的监督,是世界各国仲裁通行的做法。需要指出的是,世界各国绝大多数国家的立法,体现了法院“支持与配合”权威理念的仲裁,而我国现行的仲裁法更多体现的是“限制与监督”的仲裁。因之,在修改这一原则时,应侧重于支持与配合,尽量减少限制与监督,与国际先进的仲裁制度接轨。
四、制度论:建构我国仲裁具体制度的新向度
先说明三个问题。一是,“一裁终局”是基本制度还是基本原则? 理论界对此界说不一。[35]我赞同它是基本制度的观点。理由有三:其一,一裁终局究其实质,是对裁决阶段效力的量化。亦即只涉及仲裁程序的一个阶段或一个环节,内容不具有根本性;其次,它没有高度概括仲裁组织与当事人之间的关系,即不管当事人协议选择哪一家仲裁组织,一裁终局是确定的。换言之,一裁终局不能界定仲裁主体之间的关系。其三,从仲裁制度曾经过只裁不审、两裁两审、一裁两审到一裁终局制度的沿革中,可以佐证它是一项基本制度。另外,我国《仲裁法》第九条明确规定:“仲裁实行一裁终局的制度”, 但症结恰恰就出在一裁无法终局:司法复审往往成了阻却裁决既判力实现的主要因素。二是,近年来,我国学界对仲裁具体制度进行了广泛而深入地研究,取得了丰硕的成果。但研究中存在一个通病,就是对具体制度只作了规范性的研究,缺乏超规范的研究。因而无法得出具有普遍意义的结论来。我认为,若干具体制度的不足,共同指向了两方面:一方面导致仲裁缺乏权威性,另一方面破坏了仲裁的独立性,最终造成了一种后果:瓦解了人们选择仲裁解纷的信心。三是,鉴于已有的丰厚成果,对仲裁具体制度的批判、检视与完善之策,没有必要在此一一罗列。我就已有成果指向的新向度,对集中研讨过的以具体制度为主但不限于具体制度的六方面的问题加以总结,甄别出我以为的进路,以求教于方家。
(一) 仲裁协议
对作为民商事仲裁基石性的仲裁协议,学界对其概念、性质、种类、形式、内容、意义、法律特征、法律效力以及仲裁条款的独立性问题,进行了深入的研究。[36]我国在修改仲裁协议时,新的向度可用高菲博士的一句话概括:“即承认多种形式的书面协议并承认口头仲裁协议是有效性的。”[37]如此,既符合国际最新动态,又“真正地是极有见地”。
(二) 仲裁员是仲裁的灵魂[38]
我需要补充的有两方面:一方面,在仲裁法的建构中,应当设立仲裁员责任豁免制度。明确规定仲裁员“除非其职务行为已触犯刑律,否则不承担任何民事责任。”[39]另一方面,采用“制度激励机制”,使仲裁员“立下不可磨灭的功勋”(王生长语) .
(三) 仲裁保全制度
仲裁保全制度包括证据保全和财产保全两方面。前者,我国应采司法和仲裁均有权发布证据保全措施的模式。[40]后者,我认为,中国仲裁财产保全制度的立法太模糊、不配套、相矛盾,导致难操作、高成本、无独立性,与国际仲裁脱轨,严重阻滞了中国仲裁的发展。因此,应比照先进的国际仲裁立法,对《仲裁法》予以修订: ⑴实行“双轨制”,即规定法院和仲裁机构都有权裁定或临时裁决采取保全措施。⑵明确规定仲裁前的财产保全。⑶修改《仲裁法》第28 条,同时修改《民事诉讼法》第258 条的规定,使之相互配套,相互衔接,更具可操作性。[41]
(四) 仲裁程序的增删
两句话,一是,仲裁程序的设置必须以效率与程序的和谐为理念;二是,仲裁毋需像民事诉讼设置若干程序,只设立普通程序与简易程序即可。我国宜在《仲裁法》中增设简易程序。
(五) 中国仲裁裁决撤销程序与司法的双重监督
这是

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