学界研讨最多也是成果最丰的命题。[42]主要且趋于一致的建议有,实行国民待遇原则,对国内仲裁与涉外仲裁适用相同的审查标准,即均不对裁决的实体问题进行审查;弱化司法干预,尽量缩小司法监督的范围,使司法的支持应大于监督;应缩短提出撤销程序的期限,即由现在的6 个月改为2 个月(或3 个月) ,同时对法院超过2 个月的撤销审限规定相应的法律后果;规定当事人对裁定撤销的裁定可以上诉;结束我国涉外裁决“金字塔”式的“预先报告制度”,归位于正常的程序保障。
(六) 仲裁裁决的执行
我国执行仲裁裁决的法律障碍主要有两方面。在立法方面: ⑴立法理念的偏失,即监督大于支持; ⑵立法存在基础性的缺陷; ⑶民事诉讼法与仲裁法重叠交错,弊端重重; ⑷由于执行裁决在立法上存在基础性缺陷,客观上使仲裁裁决效力待定; ⑸与申请撤销涉外仲裁裁决的司法审查制度中存在问题一样,审查不予执行采取内外有别的立法体制,严重损伤了国内仲裁机构解纷的信心; ⑹与财产保全的弊端互动,直接制约和影响了执行的顺利进行。在司法方面:如执行中的“门户之见”,法院财力的拮据,不予执行这一司法复审的公信力、权威性的缺乏等等,都成了司法操作中的现实障碍。
完善之策: ⑴将《民事诉讼法》第二十八章在该法中予以删除,将其中《仲裁法》没有规定的内容增补到《仲裁法》第七章“涉外仲裁的特别规定”中来,使其各归其位,各司其职,完备而自成体系。这种整合不但能清欠历史遗留之债,而且能解开两法交错之结。⑵将零散于《民事诉讼法》中有关仲裁裁决执行的条款,归位于《仲裁法》的相关程序中,以克服导引性条款带来的弊端。⑶从立法上进一步确立仲裁裁决的既判力,保障仲裁裁决的执行效力。⑷取消对不予执行国内仲裁裁决进行实体审查的法律规定,作到内外一致。⑸将《仲裁法》第64 条的规定修改为:“一方当事人申请执行裁决,另一方当事人申请撤销裁决的,人民法院不停止执行。人民法院裁定撤销裁决的,应当裁定终结执行。对已被执行的财产,人民法院应当裁定执行回转”。这样,就彻底改变了现行的两种程序并行时,撤销程序优越于执行程序所带来的种种弊端,同时,也不会过度损伤撤销程序当事人的利益,还能修补和限制撤销程序的不足。⑹建议设立专门执行其他法律文书的执行机构,以排除因“门户之见”或部门保护所带来的障碍。[43]
综上所述,如果说“正义可以提升一个民族”(《圣经》语) ,那么,一部深植于中国国情又与国际大势相结合的仲裁良法,则会提升一个国家发展的速度。如果说在一部法律初创之时,渐进的模式或者理念是适宜的,但在我国仲裁法实施已有经年,沉积了丰厚的理论与实践经验以及在我国的法律体系即将建成之际,还小修小补,依旧采取渐进的方式,则是愚不可及的,只会使我们坐失千载良机并一再落伍,而这种巨大的损失是永远无法量化的。更何况,毕其功于一役的万事俱备,入世的东风劲吹,熔铸四海理念,荟萃八方精英,成就一部精审的仲裁法是我辈义不容辞的使命,时不我予,更待何时?
注释:
[1]这并不意味着对相关问题论证得不够透彻,也不是一鳞半爪式的粗线条提及,而是一种精华。基本上回答了是什么和为什么,只是没有充分地加以阐述而已。这种缺憾,我将在以论纲为宗的系列论文中加以弥补。
[2]就修正与修订的语义本身,“修正”,修改使正确;篡改。“修订”,修改订正(书籍、计划等) (见《现代汉语词典》,商务印书馆1996 年修订第3 版。p. 1416 - 1417) .
[3]另,审议通过后,三者公告的内容不同,题注不同,实施的时间不同。鉴于篇幅,不作详注。
[4]已达成了共识:修改《仲裁法》,势在必行。主要观点有三:一是仲裁实践的沉积。八年多的实践更多地暴露了立法的不足和对仲裁的阻滞;二是仲裁理论的检视。学者们通过对仲裁的起源、沿革到仲裁的特质以及对我国仲裁法理念与具体制度的批判,论证了立法层面的不足;三是入世的格局。反思了观念的落后,制度的“不接轨”等等。
[5]虽然在繁复的、甚至相互冲突的观点中我作了独立的思考,理出了我以为正确的进路,但文中援引的观点将一一引出,决不敢掠人之功。
[6]谭兵。 中国仲裁制度研究[m] . 北京:法律出版社,1995.
[7]杨荣新。 仲裁法理论与适用[m] . 北京:中国经济出版社,1998. 18 - 34.
[8]江合宁、王斐弘。 现代仲裁法论[m] . 兰州:甘肃人民出版社,2000. 38 - 47.
[9]公正与效率何者为第一的问题,没有终极答案。陈国富在其《用效率诠释正义》(《读书》2001 年第5 期p. 71) 中认为:“关于效率与正义孰重孰轻的争论还会继续下去,或许根本就没有一个终极性的答案。但是,对于长期执着于‘正义’、习惯于‘算政治账不算经济账’的国人来说,强调一下波斯纳的忠告或许是必要的:”对于公平正义的追求,决不能无视追求它的代价‘“。
[10]黄亚英、李薇薇。 纽约公约与中国仲裁裁决在外国的承认和执行[j ] . 中国仲裁,2002 , (6) .
[11]高菲。 入世:中国国际商事仲裁向何处去[j ] . 中国仲裁,2002 , (8) .
[12]张志铭。 法律体系建构中的开放思性路[j ] . 法学家茶座,第2 辑。
[13]王生长。 中国国际经济贸易仲裁委员会2002 年工作报告和2003 年工作计划[j ] ,中国仲裁,2003 , (2) .
[14]顾培东、张建魁。 我国民事经济审判制度的价值取向[j ] . 中国社会科学,1998 , (6) .
[15]中共十四大提出建设社会主义市场经济的宏伟决策,明确要求在分配制度上实行“效率优先、兼顾公平”的原则。
[16]谭兵。 中国仲裁制度研究[m] . 北京:法律出版社,1995.
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