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修改《仲裁法》论纲           
修改《仲裁法》论纲
[17]谭兵。 中国仲裁制度研究[m] . 北京:法律出版社,1995.
[18]毛泽东。 矛盾论[ z] . 毛泽东选集一卷本。 北京:人民出版社,1964. 310.
[19]效率与程序的和谐,是一个复杂的命题,非三言两语所能道破,鉴于篇幅,在此只提一种理念。有兴趣者,可参阅王斐弘:《效率与程序和谐论》(《诉讼法论丛》第7 卷,2002 年9 月法律出版社出版) .
[20]谭兵。 中国仲裁制度研究[m] . 北京:法律出版社,1995.
[21]马克思恩格斯全集[c]?第1 卷,北京:人民出版社,1956. 183.
[22]需解释三点: (1) 根据《立法法》第7 条的规定,全国人民代表大会制定和修改刑事、民事、国家机构和其他的基本法律。全国人大常委会制定和修改除应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律。简言之,是否具有制定和修改“基本法律”的权限是二者的差别所在。
但,哪些是基本法律,《 立法法》没有规定。既然该法第8 条第(九) 项规定的“: 诉讼和仲裁制度”同属于只能制定法律的情形,而诉讼法均由全国人民代表大会制定,为什么仲裁法就不能由全国人民代表大会制定呢? 有学者就认为“仲裁法应当居于国家基本法律的位阶,即应当由全国人民代表大会制定。只有这样,才能使仲裁法与相邻的《民事诉讼法》在层级上保持协调,从而保证两者相辅而行”(谭兵主编:《中国仲裁制度研究》,p. 51) .(2) 肖扬院长曾就民事诉讼法是全国人民代表大会制定的法律,仲裁法是全国人大常委会制定的法律作为解释两法不一致时取舍的理由之一(见高菲,《中国法院对仲裁的支持与监督:访最高人民法院院长肖扬》,《 中国仲裁》2001 年第6 期,p.8) .(3) 其实,在我国,一部法律受重视的程度,与该部法律的颁布机关或位阶高低并不具有必然的联系。比如,位阶最高的我国的《宪法》就是这种情形。但对受制于我国民事诉讼法的仲裁法来讲,提升位阶,却意义非凡。
[23] 黄进等编著的教材《仲裁法学》,将仲裁的“独立性”归结为仲裁机构独立于行政机关,仲裁机构之间亦无隶属关系,仲裁独立进行等,如从深层次探究,值得商榷。我认为仲裁的独立是自成体系,亦即除执行外,不外求司法的力量就能够“自给自足”——完成仲裁的目的。而现行的仲裁制度不但在财产保全、证据保全方面依赖司法机关,执行仲裁裁决更是离不开司法机关。尤其是,我国司法的双重监督,几使“包括中国国际经济贸易仲裁委员会在内的所有中国仲裁机构沦为基层法院的地位”(陈治东:《我国仲裁裁决撤销程序若干法律问题之剖析》,《法学》1998 年第11 期,p. 40) .如此,仲裁的“独立”显然是空中楼阁。
[24] 这一结论,得益于陈兴良先生发表在《法学家茶座》第2 辑的《刑法的为学之道(上篇) 》,在此谨表谢忱。
[25]现代汉语词典[ s] . 北京:商务印书馆,1996. 1549.
[26]张文显。 规则?原则?概念[j ] . 现代法学,1989 , (3) .
[27]肖建国。 民事诉讼法基本原则体系重建[a] . 章武生。 司法现代化与民事诉讼制度的建构[c] . 北京:法律出版社,2000.
[28] 我国的教科书及论著对仲裁基本原则概念的界定是比较混乱的。譬如,黄进等编著的《仲裁法学》,姜宪明等主编的《中国仲裁法学》,谭兵主编的《中国仲裁制度研究》,杨荣新主编的《仲裁法理论与适用》等等,对这一概念的界定大异其趣,这大抵是缺乏必要的标准所致吧。
[29] 这与学说的百家争鸣是不同的。百家争鸣标识的是学术的多元性和学派可以自由争论的繁荣局面,而五花八门则是就同一研究对象无法达成基本共识的无序与混乱。
[30]黄进、徐前权、宋连斌。 仲裁法学[ z] . 北京:中国政法大学出版社,1999. 20 - 24.
[31]姜宪明、李乾贵。 中国仲裁法学[ z] . 南京:东南大学出版社,1996. 44 - 50.
[32] “制度”意为“要求大家共同遵守的办事规程或行动准则”(见《现代汉语词典》,商务印书馆1996 年修订第3 版,p. 1622) .这与上文已解释的“原则”是不同的。
[33]谭兵。 中国仲裁制度研究[m] . 北京:法律出版社,1995.
[34] 主要表现在,纠纷发生之初,申请仲裁须双方自愿;在仲裁过程中,是否申请证据保全和财产保全,以及选择仲裁组织、仲裁员和仲裁方式均须自愿;另外,双方达成和解或者调解协议应当自愿;在仲裁裁决作出后,是否申请撤销裁决或申请执行裁决,也实行自愿原则。在国际商事仲裁方面,这一原则体现为:双方当事人可以通过仲裁协议选择仲裁机构、仲裁事项、仲裁地点、仲裁员、仲裁适用的程序法和实体法。我国现行的《仲裁法》第4 条已对这一原则作了规定,但没有单列。
[35] 例如,黄进、徐前权、宋连斌编著的《仲裁法学》,姜宪明、李乾贵主编的《中国仲裁法学》中都将“一裁终局”界说为基本原则,而谭兵主编的《中国仲裁制度研究》则认为“一裁终局”是基本制度。
[36] 主要有:王生长先生透彻而前瞻、全面而精细的长文《仲裁协议及其效力确定》,《中国仲裁》2002 年第2 期第22 - 28 页,第4 期第23 - 29页;高菲,《入世:中国国际商事仲裁向何处去?》,《中国仲裁》2002 年第8 期,第6 - 15 页;谭兵主编,《中国仲裁制度研究》,法律出版社1995年10 月第1 版,第176 - 199 页;赵威主编:《国际仲裁法理论与实务》,中国政法大学出版社1995 年版,第65 - 139 页;刘想树:《仲裁条款的独立性问题》,《现代法学》2002 年第3 期第90 - 95 页;乔中龙,《关于认定仲裁协议效力的几个问题》,《行政与

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