的。而法制不统一或者立法权多部门或者多组织分享将加剧这个问题的严重性。[12]这就需要法官通过自己的能动司法来弥补法律缺陷，实现法制的完备。
法官的自由裁量离不开司法经验。首先，从大的方面讲，不管法官是严格依法还是行使自由裁量权，法官所适用的法律本身就是司法经验的积累和产物。其次，从具体的司法过程看，法官解决纠纷的活动实际上是将法律规范和案件事实结合起来的过程。规范是静态的，而事实是动态的，二者可能会一致，但是大多数情况下难以达到一致的效果，把静态的规则与动态的事实连接起来，必须运用法律解释的工具，法官必然会行使自由裁量权。在此过程中，也必然需要融入法官对法律规范和案件事实的理解判断和逻辑分析，而司法经验必然在其中扮演不可替代的角色。因为凡是存在意识判断的场合，经验的作用就在所难免。最后，在法律规定不明或者相互冲突的情况下，法官必须运用自己的司法经验和人性良知，在逻辑分析的基础上，根据法律的原则和精神，做出公正合理的裁判。
三、司法经验的内在特质
何谓司法经验？ 对此目前没有明确的界定。笔者认为，要正确理解和界定司法经验，必须首先厘清经验、日常生活经验和经验法则的概念及其相互关系。根据《现代汉语词典》的解释，经验是指由实践得到的知识和技能。哲学家通过对经验系统化、抽象化的理性认知，形成了经验主义的哲学流派。日常生活经验是指人们在日常生产和交换过程中逐渐形成的，得到普遍认同的群体性共识。经验法则则是日常生活经验在司法领域特别是在证据法领域的具体运用，指法官依照日常生活中形成的反映事物之间内在必然联系的事理作为认定待证事实的根据的有关规则。因此，日常生活经验是经验的一部分，是经验这个概念的子概念，而经验法则只是日常生活经验在司法审判过程中的运用方法而已。司法经验有广义和狭义之分。广义的司法经验是泛指司法实践活动中逐渐形成和积累的关于法、法律和案件纠纷处理方面的知识和技能，是整个司法实践活动中形成的司法职业共识。狭义的司法经验则仅指法官个人在司法实践活动中的心得和体会，以及逐渐积累的知识和技能。因此，司法经验是司法审判中的日常生活经验，是日常生活经验中与审判实践具有紧密联系的部分。

那么司法经验与经验法则是什么关系呢？ 这个问题看似很难回答。但是如果我们把整个司法审判过程作一个抽象分析，问题就清楚了。整个司法审判过程实际上包括事实认定和法律适用两个方面。
经验法则只在事实认定方面发生作用，而司法经验除了在事实认定方面发挥重要作用外，还有为立法完善提供实践基础和素材、“无法”司法、填补法律空白和漏洞、影响甚至指导法官进行法律思维、进行法律选择、克服成文法局限性等功能。也就是说，整个司法过程都是司法经验发生作用的“场”，司法经验涵盖经验法则，经验法则只是司法经验在事实认定方面的体现。可以认为，在司法审判的事实认定过程中，司法经验与经验法则具有同质性。
在西方判例法国家，包括司法经验在内的日常生活经验称为“常识”或者“背景知识”。加拿大证据法学家迈克瑞蒙认为，在司法实践中，法官是基于他们关于法律的知识、关于物质世界的知识、关于词语的知识以及关于人类行为的知识而得出其判决结论的。事实认定是在证据和事实审理者的背景与经验交互作用的产品，这些背景知识被称为“知识库”。一个知识库不是由那些业已经过了单独地、实证地检验并且已经清楚明确地做出的命题所组成的；相反，从个人和集体的角度看，在我们的头脑中都存在着一些错误定义的信息板块，而这些就典型地构成了一个知识库，它是一个容纳了具有良好理由的信息、深思熟虑的模式、逸闻趣事的记忆、影响、故事、神话、愿望、陈腔滥调、思考和偏见等诸多内容的复杂的大杂烩[13].可见，迈克瑞蒙对“常识”是采用例举的方式进行概括的。同时，迈克瑞蒙认为，“背景知识”在事实认定中的作用是以概括的形式体现的，概括是一堂推理课，旨在将证据与争点连接起来。但是这种推理是不确定的、模糊的，取决于事实审理者的常识。概括具有六个特点:第一，它们是推理过程中的一个部分；第二，它们是模糊的、不明确的；第三，它们经常是不能被言明的；第四，它们取决于人们是如何行为的常识信念；第五，它们的盖然性会得到其他信息的修正；第六，当基于可归因于诸如种族、性别、性趋向、血统或年龄等特征的模式时，它们会有歧视性效果[14].可以看出， 迈克瑞蒙虽然承认法律推理在事实认定中的作用，但是认为“背景知识”更为重要，而逻辑推理具有不确定性和模糊性。
德国哲学家哈贝马斯也肯定“背景知识”的作用。受马克斯·韦伯的影响，哈贝马斯将知识分为科学、道德和艺术，其中渗透到日常生活行为中的潜在的知识称为“背景知识”。在认识规范的过程中，这些基本的“背景知识”不动声色地起到补偿作用。“这些背景知识具有一些特殊性:比如，它是一种潜在的知识，不能用有限的命题来加以揭示；它是一种具有整体性结构的知识，各个环节之间相互纠缠；作为一种知识，我们如果不能有意识地揭示它，并对它加以质疑，我们就无法把握它。如果哲学家还要追问的话，这种知识就表现为常识的明确性”[15].当然，哈贝马斯的“背景知识”理论是为其“交往行为理论”服务的，真正将司法经验或者经验法则与事实审理联系起来的是德国证据法学家，其中普维庭是代表人物之一。普维庭是在研究表见证明与证明责任的关系时谈到经验法则的。他认为，“表见证明”虽然在德国法学界和实践界频繁使用，但是没有一个令人满意的解释。其原因在于，人们总是试图对表见证明中使用的各种不同的经验规则用同一的内涵来统领，实际上根本做不到，尤其是法院把各式各样的经验规则统统都归入表见证明[ 13 ] （ p1139） .普维庭主张对经验规则进行分类，不同层次的经验规则具有不同的证明力。
经验法则在德国被称为表见证明，但在法国、瑞士和瑞典，法官在进行证明评价和事实认定时使用的经验法则被称为“事实推定”。这种经验规则依照证明力的不同，有的可以使法官形成完全的心证，有的则作为情势

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