关键词: 鉴定结论/专家证人/可采性/证据能力
内容提要: 现代科技的发展带动了司法鉴定在刑事诉讼中的运用和扩大，鉴定结论的危险性与重要性的并存促使人们探寻对鉴定结论证据能力的规范。英美法系对专家证据的可采性强调对其依据方法的考察，大陆法系强调诉讼程序对鉴定结论的制度。在对两大法系鉴定结论证据能力进行详尽分析的基础上，笔者从鉴定人的适格性、鉴定的关联性、鉴定结论的可靠性、鉴定材料的合法性和鉴定的程序性要件上完善我国鉴定结论的证据能力。
诉讼的裁判者囿于专业领域的局限，往往需要借助于专门人员的帮助（专家证人或者鉴定人），而科学技术日新月异的发展，恰恰为满足这种需要提供了越来越多的可能，事实也正是这样。鉴定结论在证据中的比例越来越大，测谎仪、笔迹学、声谱测试、血型及dna检验，鉴定方式和种类层出不穷，导致司法程序对鉴定结论的依赖也越来越大。为此，我们必须注重对鉴定结论证据能力的规范，将不合格、不恰当乃至错误的鉴定结论摒弃在心证的范围之外，如此，才能使在案件事实的认定上少犯错误。
1鉴定结论证据能力的比较分析
证据能力是大陆法系的用语，指的是证据作为案件事实认定的资格，英美法系与之对应的则是证据的可采性，也即证据符合相应的条件能够提交法庭审判。
1.1英美法系专家证人证言的可采性规则
1.1.1专家证人的必要性
必要性是指裁判者凭借普通经验或者知识无法判断关键事实或者证据，需要借助专门知识予以帮助。《联邦证据规则》第702条即限定为，“将辅助事实裁判者理解证据或裁断有争议的事实”，在任何情况下，向法院提供专家证人的人必须准备证明证人具有这样的资格，即拥有陪审团缺乏的知识，并且对其裁决具有帮助作用[1].《英国刑事诉讼规则》第35.1条“限定专家证据的职责”规定，“限制专家证据，专家证据仅适用于解决诉讼程序问题有合理必要的情形。LOCALHOst”英国专家学会在其出版的《专家证人指南》第8条列出了使用专家证据必要性的六个要素:（1）在没有专家帮助的情况下能否发现事实的本来面貌;（2）双方争端是否可以明确下来并能达成一致意见而不必另请专家进行调查;（3）对方所主张的事实在没有专家帮助的情况下能否得到全部或大部分的接收或拒绝;（4）有关事实是否可以在不依靠专家帮助的情况下通过其他途径予以澄清;（5）当事人所提出证据的本质是否必须依靠专家证人的帮助才能够解释清楚;（6）和解协议是否能够在没有专家帮助的情况下妥善地拟定条文。如果上述结论在没有专家证人帮助的情况下也能达到，专家证言就会遭到排除。
1.1.2专家证人的适格性
专家的资格是专家证言真实性、客观性的保障。在英国，专家证人向法庭提交的专家报告中，第一项内容就是对自己专家身份以及资格的详细说明。但是，对于专家证人的资格，英美国家并没有统一、具体的标准。英国专家学会主席roger[2]认为，“专家是在特殊领域具有相当知识及技能的人”美国也认为专家证人的资格不包括是否在该领域受过正规的教育，根据《联邦证据规则》第702的规定，人们可以基于“知识、技能、经验、培训”获得作为专家的资格。他们比较关注的所谓的专家是否对该领域足够熟练或熟悉，比较能说明问题的是，在一个毒品案件中，当事人对于毒品大麻是在美国种植的还是在国外种植的这一关键问题发生分歧，这样，一个曾经吸食、贩卖哥伦比亚大麻以及其他种类大麻并有丰富经验的人被聘请为专家证人，以其吸食、贩卖大麻的经验作证。
1.1.3专家证人的可信赖性
专家证人令人信赖来自于其证言所依据的科学或知识，但是其所依赖的科学或知识是否经受过实践的考验?使用的方法是否成熟可靠?为避免陪审团被误导，美国制定了一系列规则规范专家证人:
（1）弗赖伊规则（frye）[3].它又被称为“普遍接受标准”，是1923年哥伦比亚巡回法庭在弗赖伊诉合众国案件中拒绝接受未受到普遍承认的测谎检查作为证据。联邦法院判决为，“一项科学法则或者发现，在实验或实用阶段是难以界定的。在此交叉点上，科学原理的证明力必须被确定，法院判断是否允许专家证言的过程中，必须以普遍接受之科学或发现威根据，该原理必须满足在其所属专门领域获得普遍接受。”按照弗赖伊标准，确定一个科学原理是否获得普遍接受需要两个步骤:（1）首先确定该科学原理所属领域及相关的科学领域;（2）其次确认该科学领域是否接受该科学原理以及产生证据的方法或程序。弗赖伊标准的优势在于能在一定程度内促进判决的统一，由科学界决定，避免了耗时的听证，但问题在于，由科学界判定一项证据是否被接受，也就是以非司法界人士为司法裁判的事项，从某种程度上是法官的怠工，而且“普遍接受”也被认为是一项相对严格和保守的标准，很多人批评他的适用妨碍了新型科学和跨学科研究结果的科学证据的使用。
（2）联邦证据法。鉴于弗赖伊规则的保守性，联邦于1975年制定了《联邦证据规则》，其第401条规定，:“’相关证据’指证据具有某种倾向，使决定某项在诉讼中待确认的争议事实的存在比没有该项证据时更有可能或更无可能”，第402条规定:“所有具有相关性的证据均可采纳，但美国宪法、国会立法、本证据规则以及联邦最高法院根据立法授权确立的其他规则另有规定的除外。没有相关性的证据不能采纳。”相关性是一般证据的可采规则，当然也适用于专家证人。702条规定，“如果科学、技术或其他专业知识，将辅助事实裁判者理解证据或裁断有争议的事实，因其知识、技能、经验、培训或教育而具备专家资格的证人，可以意见或其他形式对此作证”，703条规定，“在某一特殊领域专家提供的证据应该是合理的、可靠的”。这又要求专家证据需要是可靠的。这样，一般法院可采用采用相关或可靠性来检验是否采用科学证据。相关性显然失之宽泛，随之而来的是如何认定可靠性?
（3）多伯特规则（daubert）。多伯特一案系二位出生时出现身体缺陷的小孩，在1993年认为其身体

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