法中,以致有关证据能力的规定不发达,但是这并不意味着鉴定结论不受任何的程序规制。在德国的刑事诉讼中的证明,因为证明事项的不同,分为严格证明程序和自由证明程序。而鉴定结论属于需要经历严格证明程序的证据。所以,鉴定结论要取得证据能力,首先必须未经禁止使用(消极之必要条件),其次又经严格证明之合法调查(积极之必要条件)[6].
证据使用禁止规范的是法院的审判行为,即禁止法院在审判程序中,使用已取得的特定证据,作为裁判的基础。证据使用禁止又分为依附性使用禁止和自主性使用禁止。依附性使用禁止是指取证过程中违反法律规定所带来的后果,自主性使用禁止则是纵使取得证据的过程合法但是法院认为侵犯了宪法所保障的基本权而予以排除使用。如果dna鉴定过程中的采样违反了当事人的自主性或未经法官授权,或测谎未经被测人的同意,如此的鉴定结论则不具有证据能力。
在严格证明程序中,法院在调查证据时,只能依照法律规定的诉讼规则来进行,亦即必须符合四项调查证据的基本原则,亦即:法官调查事实义务原则、直接性原则、言词原则与法官自由判断证明力原则。鉴定结论在大陆法系是被当作人证使用的,根据直接言词原则的要求,鉴定人应当出庭陈述鉴定意见,并接受对质和诘问。所以,如果鉴定人该出庭没有出庭,没有接受法院的询问和质证,鉴定结论不具有证据能力;此外,鉴定人出庭还要履行程序性的宣誓或具结,如我国台湾地区刑事诉讼法第158条之三规定:“证人、鉴定人依法应具结而未具结者,其证言或鉴定意见,不得作为证据。”所以违反严格证明程序或未经严格证明程序的鉴定结论亦不具有证据能力。
同英美法系相比,对大陆法系鉴定结论的证据能力,还要把握以下几点:
首先,鉴定的必要性。一般情况下,大陆法系将有无鉴定的必要付诸法官或检察官自由裁量,认为“一、裁判官其自身知识、经验,缺乏客观性,其二,其知识、经验与事实之认定,是否正确有疑问,三,须凭鉴定,使能获得较客观、正确之资料[7].”但其中一些国家将必须强制鉴定的情况予以规定,如俄罗斯刑事诉讼法第196条规定:有下列情形之一的,司法鉴定的制定是强制性的:(1)为了确定死亡原因。(2)为了确定健康损害的性质和程度。(3)当对犯罪嫌疑人、刑事被告人的刑事责任能力或在刑事诉讼中独立维护自己权利和合法权益的能力产生怀疑时,为了确定犯罪嫌疑人、刑事被告人的心理状况或身体状况。(4)如果对被害人正确理解对刑事案件有意义的情况能力和提供陈述的能力产生怀疑,为了确定被害人的心理状况或身体状况。(5)当犯罪嫌疑人、刑事被告人、被害人的年龄对刑事案件有意义,而又没有证实其年龄的文件或这种文件引起怀疑时,为了确定其年龄。在德国刑事诉讼中,下列情况下必须鉴定:(1)需判断被告是否进驻精神病院、禁戒处所或保护管束之必要时。(2)在验尸或解剖尸体时;(3)当有中毒嫌疑时;(4)在伪造货币或有价证券案件中[8].既然将鉴定人的选任权赋予了法官,与英美法系由诉讼双方选择专家证人不同,所以大陆法系不存在法官认为适用鉴定人导致诉讼拖沓的需要,鉴定人的必要性在大陆法系就不成为证据能力规则的构成要件。
其次,鉴定人的适格性。与英美国家不同,大多数大陆法系国家建立了专门的鉴定人资格制度。法国、意大利都建立了鉴定人名册制,由专门机构通过特定的考评和登录程序,将全国具有司法鉴定资格的专家根据行业等级造册,注明各自的教育程度、专业水平。鉴定人是由法官选定的,在选定的过程中也就认定了专家的适格性。而且,在鉴定人向法庭提交的鉴定报告中,也会对自己的鉴定人资格作出说明。日本没有鉴定人名册制度,日本刑事诉讼法第205条规定,“法院得命有学识经验的人进行鉴定”,但在司法实践中,鉴定人是否有专门的必要的经验和知识,鉴定的器械是否良好、精确都是鉴定结论证据能力的组成部分。大陆法系国家排除私人聘请的鉴定人所作出的鉴定的证据能力,名义上由法官指定的鉴定人作出的,实际上由其他人作出的话,鉴定结论也会被排除。依据日本刑事诉讼法第321条第三四项的规定,鉴定人只有明确作出“确系本人制作”的供述时,该鉴定书才被认可具有证据能力。就鉴定人的资格而言,还需注意的是,鉴定人在大陆法系被视为中立的第三方,所以对鉴定人适用回避制度,故而违反回避制度的鉴定人作出的鉴定结论也不具有证据能力。
再次,鉴定结论的可信赖性。值得注意的是,大陆法系国家对鉴定报告大多有要式性的要求,需要以准确、忠实的记载鉴定经过和鉴定结果。所以,对鉴定结论是否值得信赖的探讨,主要从鉴定报告书的记载和法庭上对鉴定人的询问得出,包括鉴定的样材是否具有同一性,鉴定的过程是否严格执行了鉴定的统一标准等等。至于鉴定所依据的科学知识是否合适,传统的大陆法系国家是不予法官判断的,如澳门刑事诉讼法第149条就认为鉴定证据固有的科学技术不为法官自由心证所评判。
2分析与借鉴
由是观之,英美法系和大陆法系对鉴定结论证据能力的规制有所不同,英美法系强调对专家证言所依据的方法是否值得信赖的控制,而大陆法系则着重于法庭的严格证明程序和鉴定人资格的标准化。而之所以有此不同,一是在于对抗制与职权主义的诉讼程序的不同,二是由于英美法系将专家视为当事人的帮手,而大陆法系将鉴定人则视为法官的助手。英美法系可信赖性标准的发达也与当事人主义有关,因为当事人作为启动权人,必然不断的将各式各样的专家和技术请入到诉讼程序中来,对专家可信赖性的控制就成了必然之选,但从另一方面讲,当事人主义也便于促进科学技术与刑事程序的结合,这方面,大陆法系就相对滞后。但是,在鉴定人的出庭接受质证上,两大法系却有共通性
反观我国刑事诉讼中的鉴定结论的证据能力,仅有对鉴定结论形式的规定,根据刑事诉讼法第12条的规定,“鉴定人进行鉴定后,应当写出鉴定结论,并由鉴定人签名,医院加盖公章。”至于鉴定的过程、技术是否可靠,则没有体现。在司法实践中,鉴定人也往往不出庭,使得当事人的质证无法进行,对鉴定结论的可靠性无从
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