关键词: 信用卡;盗窃信用卡并使用行为;盗窃罪;信用卡诈骗罪

内容提要: 盗窃信用卡并使用行为的定性问题,学界尚存争议,其争论的焦点主要在于盗窃信用卡并使用的行为是否成立盗窃罪的问题。现行立法与司法解释对此种行为的定性并不妥当,盗窃信用卡并使用的行为不构成盗窃罪,应定信用卡诈骗罪。由此,应改变《刑法》第196条第3款的的拟制规定为注意规定。

信用卡(credit card),按国际通行解释,是指具有循环信贷、转账结算、存取现金等功能设计和“先消费、后还款”、无担保人和保证金、可按最低还款额分期还款等特点的个人信用和支付工具。[1]作为当前国际上广泛流行的一种先进的支付手段、消费信贷与结算工具,信用卡以其方便快捷、安全可靠的结算方式,给消费者带来了极大的便利,因而其产生之后就得到了迅速的发展。然而,由于信用卡是以个人信用为前提的,而个人信用作为一种难以确定的因素,使得信用卡业务具有与生俱来的风险性,信用卡业务中的任何一个环节出现问题都会给发卡机构、特约商户以及持卡人带来风险或造成经济损失。而信用卡业务的风险性则成了滋生信用卡犯罪的温床。在立法上,我国原《刑法》没有对信用卡犯罪予以规定,是由于当时占主导地位的经济体制是计划经济,信用卡业务并不存在。然而,随着信用卡业务的不断发展,涉及信用卡方面的犯罪日益增多,修订后的《刑法》第196条规定了信用卡诈骗罪,此后,《刑法修正案》(五)对信用卡诈骗罪的立法又做出修改。不过,针对盗窃信用卡并使用行为的定性问题，《刑法修正案》(五)第2条仍然沿袭了修订《刑法》第196条第3款的规定,即“盗窃信用卡并使用的,依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚”。lOCaLHOST然而,学界对此问题尚有争议,需要我们进一步展开研究。
一、盗窃信用卡并使用行为之定性争议

盗窃信用卡并使用是指行为人采取秘密窃取的方法获得他人的信用卡,并假冒信用卡的持卡人加以使用骗取财物的行为。

在我国立法与司法实践中,一般将盗窃信用卡并使用的行为界定为盗窃罪,例如,最早对此类行为的定性做出规定的,是1986年11月3日最高人民法院对上海市高级人民法院就王平盗窃信用卡骗取财物如何定性问题所作的答复,答复中指出“:被告人盗窃信用卡后又仿冒卡主签名进行购物、消费的行为,是将信用卡本身所含有的不确定价值转化为具体财物的过程,是盗窃行为的继续,应定盗窃罪。”此后,1995年全国人大常委会颁布了《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》,该《决定》第14条第2款明确规定“:盗窃信用卡并使用的,依照刑法关于盗窃罪的规定处罚。”1997年修订刑法沿袭了这一规定。立法与司法实践之所以将盗窃信用卡并使用的行为以盗窃罪定罪处罚,其主要理由在于盗窃信用卡而使用的行为,是行为人盗窃信用卡后为实现其盗窃所得利益的事后行为,属于不可罚的事后行为,故应以盗窃罪定罪处罚。[2]

然而,尽管立法将盗窃信用卡并使用规定为盗窃罪,但理论上对此却一直存在较大的争议,归纳起来,大致有如下几种观点:

第一种观点认为,应以盗窃罪定罪处罚,但理由又各不相同。有论者只是简单地基于立法规定而认为应以盗窃罪定罪处罚,[3～4]或者重复上述司法解释的理由。[5～7]也有学者基于此立场作了较为具体的分析论证,认为,信用卡是一种有价值意义的支付凭证,凭卡可以取得财物,盗窃信用卡并使用的行为同盗窃印鉴齐全的有效空白支票骗取财物相类似,行为人盗窃信用卡后,必然要求实现盗窃所得的利益,客观上必然要实施冒用行为,这是盗窃行为完整的评价过程。[8]因此,盗窃信用卡并使用的行为也应当构成盗窃罪。这种观点与刑事立法以及司法解释的精神是完全一致的。

第二种观点认为,盗窃信用卡并使用行为存在刑法上的牵连关系,属于牵连犯,即牵连触犯盗窃罪与信用卡诈骗罪。在具体问题的处理上,又存在不同的意见。有的学者认为,盗窃信用卡是本罪行为,而非法使用行为是为盗窃目的服务,是结果行为,应按照从一重罪处断的原则处理,一般应以盗窃罪论处;[9]有的学者认为,应当数罪并罚;[10]有的论者认为按主行为即信用卡诈骗罪处罚。[11]

第三种观点认为,应按吸收犯的处罚原则定罪量刑。该论者认为,盗窃行为是主行为,行为人盗窃信用卡后冒用他人名义的使用行为是盗窃行为的继续,是从行为,按主行为吸收从行为的原则,应定盗窃罪。[12]

第四种观点认为,盗窃信用卡并使用应分两种情况而论。如果行为人利用盗窃而来的他人的信用卡哄骗特约商户或者银行骗取钱财的,应定信用卡诈骗罪;如果利用盗窃的信用卡在atm机上取现,由于atm机不具有人的灵性,只要行为人同时拥有信用卡和密码,就可以取到钱财,冒领只是实现其价值的手段而已,并不具有独立的价值,因而应定盗窃罪。[13]

第五种观点认为,盗窃信用卡并使用的行为应定诈骗罪,不应定盗窃罪。这与前述定盗窃罪的观点恰好相反。其主要理由是:盗窃信用卡并不意味着行为人就占有了公私财物,公私财产所有权主要是通过冒用信用卡而转移的,属于诈骗性质。符合刑法规定的信用卡诈骗罪中“冒用他人的信用卡”的行为,因此,应定信用卡诈骗罪。[14]

二、盗窃信用卡并使用不构成盗窃罪之论证

综观上述各种观点,其争论的焦点主要在于盗窃信用卡的行为是否成立盗窃罪的问题。笔者认为,现行立法与司法解释对此种行为的定性并不妥当,盗窃信用卡的先行行为不构成盗窃罪,盗窃信用卡并使用的行为亦不成立盗窃罪。对此,可从以下几个方面进行分析。

首先,从信用卡的性质来看,信用卡是银行、金融机构或者专营公司向用户(包括单位和个人)签发的用于购买商品、取得服务或者提取现金的信用凭证,具有转账结算、消费信贷、自动取款等功能。它不同于货币和有价证券,其本身并不是财物,持卡人失去信用卡并不能直接造成财产损失。[15]而且,盗窃罪构成有“数额较大”的要求,信用

[1] [2] [3] [4] [5] 下一页