关键词: 当事人意思自治 弱者保护 直接适用的法

内容提要: 当事人意思自治限度的缺席是我国合同冲突法的重大缺陷之一。欧美冲突法理论和立法已经逐渐废弃“实质性联系”标准和“善意、合法”要求，而弱者保护原则和“直接适用的法”制度也成为针对意思自治的新型限制措施。我国正在起草的《涉外民事关系法律适用法》应根据冲突法和意思自治原则的本质要求以及我国对外交往中的迫切需要，采纳弱者保护原则和“直接适用的法”制度。

在经济全球化的今天，国际合同中的意思自治原则获得各国普遍认同，[1]成为国际私法趋同化的典型范例之一。但是，意思自治“原则”获得普遍认可并不意味着具体“规则”的同一。其实，当事人意思自治作为“原则”早在19世纪下半叶就已经在各国立法和司法中普遍确立，[2]当今各国立法的差异和特色不是体现于是否承认当事人意思自治，而是体现于在多大程度和范围内限制当事人意思自治。近半个世纪以来，欧美主要国家对于国际合同中意思自治限度的立法呈现出看似相反的两种趋势：对普通合同放松约束，而对特殊合同加强管制。
我国许多国际私法学者依然沉醉在意思自治原则的“自治”一面；对意思自治的限度稍有论及者，则大多纠缠于逐渐被废弃的传统限度。[3]理论的片面导致立法的明显缺陷，我国的意思自治原则堪称世界上最少限制和最为彻底的之一。[4]与此形成鲜明对比的是，欧美诸多国家通过适时调整意思自治的限度而最大限度地保护了本国利益。[5]
当前，我国建国后第一部国际私法单行法——《涉外民事关系法律适用法》正在起草之中，[6]而作为单行法起草基础的《民法（草案）》第9编依然沿袭了这一缺陷。loCalhoSt[7]强调意思自治原则的限度并用其指导我国的立法，对保护国际交往中我国当事人的正当利益和社会公共利益都十分必要而迫切。
本文首先论证当事人意思自治的传统限度，指明有些措施已经逐渐被废而不用；然后介绍晚近意思自治限度的新发展；最后论证我国立法采用意思自治限度的必要性和具体路径。
一、意思自治的传统限度[8]
安特玛（yntema）教授在20世纪50年代曾将意思自治的限度归纳为九项之多。[9]当时无争议的五项限度至今仍获得普遍认可，而对于当时存在争议的三个问题即采用分割方法、选择适用国内强行法、合同准据法的效力，如今欧美学界已经达成共识，[10]在我们国内学界也不存在大的争议。至于“实质性联系”标准和与之相关的“善意和合法”要求，欧美学界的观点趋于一致，晚近立法亦随之逐步废弃这两种限度，而在国内学界尚有模糊认识，因此下文集中论述这两种传统限度。
（一）合同或交易与当事人选择的法律之间存在“实质性联系”
“实质性联系”标准在20世纪中叶以前得到了欧美主要国家和大多数学者的广泛支持。[11]但在该标准风靡理论和实务界时，沃尔夫（wolff）就明智地主张，允许自由选择任何法律有利于促进跨国商业交往，借“实质性联系”标准限制法律选择往往效果不佳，单单同其他国际合同的经济联系便足以使一份合同具有适用他国法的合理性。[12]拉贝尔（rabel）发现，赖特（wright）法官在1939年“维他食品案”中认可了住所分别在纽芬兰和纽约的当事人选择与合同没有任何联系的英国法；不仅该案如此，一份依据英国商业惯例签订的合同选择适用英国法，即使合同与英国法毫无关联，这种法律选择通常不会为英国法院所拒绝，英国法院自身并没有遵循“实质性联系”标准。拉贝尔还深刻地指出，“实质性联系”标准的目的是为了防止法律规避，但这一目的理应通过法律规避制度来实现，而且后者本身也意义不大。[13]诺斯（north）的研究结论证实了拉贝尔的结论，诺斯发现，在英国“其实不存在这种公开判例，仅仅因为缺乏（实质性）联系法院就否定了当事人的选择。”[14]
“实质性联系”标准看似合理，其实并无必要。立法者采用意思自治原则的目的是赋予当事人选择法律的自由权，具体参与实际交易的当事人最适宜做出符合自身利益的判断，正常交易中的当事人一般不会选择一个与交易毫无联系的法律。如果当事人恶意地借法律选择损害社会或他人利益，法院可通过公共秩序保留挫败当事人的不当意图。其实，即使规定了“实质性联系”标准，在交通通讯如此发达的现代社会，当事人也可以轻易地制造联结因素。
实践证明，沃尔夫和拉贝尔这些当年少数学者的观点是正确的，采用“实质性联系”标准的立法者也逐渐认识到这一标准背后的保姆心态其实并不可取。1994年《泛美国际合同准据法公约》、1986年《海牙国际货物销售合同准据法公约》和1980年欧共体的《罗马公约》都放弃了“实质性联系”标准。[15]现代国内合同冲突法也逐渐放弃了“实质性联系”标准。[16]
值得一提的是美国法律的晚近变化。现为美国大多数州所接受的《冲突法重述（第二次）》规定了“实质性联系”是判断当事人法律选择合理性的标准之一。[17]2000年及其以前版本的《美国统一商法典》与此保持一致，也规定了“合理联系（reasonable relation）”标准。[18]但2001年修订后的《美国统一商法典》一改以往通例，与国内判例和国际立法趋势保持一致，放弃了“合理联系”标准。[19]
（二）善意和合法
“善意和合法（bona fide and legal）”的要求自从赖特法官在1939年“维他食品案”中提出后就一直面临众多争议，首要的原因是它过分模糊，无从判断依据何种法律确定“善意或合法”。在理论和实践中，“善意”常同“实质性联系”标准相提并论，选择与交易存在实质性联系的法律一般被认为秉持善意；反之，就初步认定当事人的法律选择缺乏善意。[20]英国的经典著作《戴西和莫里斯论冲突法》表明：“合法”标准“显得多余”，或许是指合乎强行法；“善

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