我国于1994年7月5日颁布的《劳动法》没有就员工竞业禁止问题作出规定,只是在第22条中规定,劳动合同可以约定商业秘密保护条款。自《劳动法》实施以来,我国用人单位与劳动者之间的雇佣关系已经纳入企业开发之技术秘密和营业秘密,也就是所谓的商业秘密,越来越成为企业立足之必要条件。在此情况下,保护雇主和企业的商业秘密成为雇主和企业经营必不可少之一环;而
强化员工的竞业禁止义务恰恰契合了保护商业秘密的要求。
二、员工在职竞业禁止
目前,离职竞业禁止因缺乏法律的明确规定而成为人们关注较多的问题;但事实上,员工在职期间竞业,其危害性较之离职后的竞业更大,因此,竞业禁止不应止于离职竞业禁止,而应当包括在职竞业禁止。那么,在职期间究竟对竞业有何之虞呢?回答这个问题的关键,在于把握在职竞业的可能性及其种类。
在职期间的竞业行为在日常生活中并不鲜见,是为雇佣领域之常见现象,其表现主要集中在:
1.雇佣期间雇员竞业之准备行为 雇员在约定的雇佣期内,依据雇佣契约履行其义务;雇佣期间即将结束,往往可能形成竞业的事实。在该期间,雇员通常存有及早安排日后工作的念头,不论是自己独立经营,还是受雇他处,皆有这种改变雇佣关系的动向。一般来讲,这种动向只要没有造成雇主利益的损失,就不应受到追究,更不能将其认定为竞业。只有雇员在雇佣期间利用雇主的营业秘密,或滥用雇主的信任而从事营业时,才能认定为竞业行为。在我国现实生活中,“跳槽”现象非常普遍,根据我国《劳动法》的规定,劳动者只要履行了提前30天通知的义务,即可解约而“跳槽”。lOCALhOsT事实上,许多“跳槽”者利用了原雇主的资讯材料,利用了原雇主的营业秘密,获取了原雇主的相关情报;在这种情形下,雇员的行为应属于竞业之准备行为。
2.雇佣期间招揽雇主的客源、接洽雇主的供应商之行为 雇员在雇佣期间或雇佣行将结束之时,准备另立门户,自行创业,招揽雇主之客源或接洽雇主之供应商,将被认定为竞业,应承担相应的法律责任。根据英国法院的一个判决,当一位牛奶商在受雇佣之最后一天通知旧雇主之顾客他将自行创业,并有招揽生意之动作,即被认为构成违反默示之忠诚义务之举,并被科处损害赔偿金[1]12。在我国现实生活中,在雇佣合同届满之前雇员准备辞职自行创业者并不少见;雇员准备辞职自行创业无可厚非,且根据营业自由的原则,他(她)应具有参与竞争的权利;但雇员自行创业是否与雇主形成竞业进而是否应当受到禁止,关键在于雇员准备辞职自行创业是否有招揽雇主客源或接洽雇主供应商之嫌;若存在上述行为,则应认定为竞业。
3.恶意“挖人”事件中雇员之竞业行为 恶意“挖人”即“挖角”(poaching)。从严格意义上讲,“挖角”并不属于雇员之行为,一般是指经营者利用其企业中,并非任何事务都须事无巨细地通过契约的形式来约定,随着企业组织制度的不断完善和经营管理的日益专业化,工作规则作为企业制度的组成部分发挥着越来越大的作用。工作规则是通过法定程序制定的约束雇佣双方当事人行为的
准则,应当说,工作规则不是单方意志的反映,而是双方在组织规则下的整体意志的反映。即便工作规则中确定的某个工作岗位的竞业禁止义务相对较重,也是个体服从全局的一种安排,并非针对某个个体的歧视。当然,如果这种规则的制定与竞业行为发生的时间次序颠倒,换言之,竞业行为先发生,工作规则后出现,这样的工作规则将承受诚信原则的考量。
是否存在立法先定之竞业禁止规定?笔者以为当然存在。在劳动法领域,基准的重要作用显然是不容忽视的,竞业禁止约定不得超越基准,如竞业禁止的期限、经济补偿的底线、违约金的最高限制等,大多直接规定在法律之中。这些竞业禁止之基准,是充分考虑了雇主和雇员双方面的利益之后所作出的权衡,是平衡劳资利益长期经验的[6]谢铭洋,等.营业秘密法解读[j].北京:中国政法大学出版社, 2003: 80.
[7]郭玲惠.劳工保密义务于竞业禁止约款之法律意义[j].万国法律, 2003(10): 41.