卡卡片本身价值不大,单纯的盗窃信用卡而不予以使用,行为人没有获得财产,也就不存在所谓的盗窃数额的问题。因此,盗窃信用卡后,行为人没有加以使用,行为人的非法占有他人财产的目的尚未达到,合法持卡人的财产也未受到损失,行为人单纯的盗窃信用卡的行为不构成盗窃罪。上述第二种认为盗窃信用卡并使用行为属于牵连犯的观点不成立,由于牵连犯的构成需要两个以上独立成罪的行为,前一盗窃行为不能构成盗窃罪,即使后一使用盗窃信用卡的行为构成诈骗罪,也不能认为成立牵连犯。假设盗窃信用卡并使用牵连触犯盗窃罪与信用卡诈骗罪的罪名,牵连犯属于处断上的一罪,应从一重罪处断,即按照数罪中最重的一个罪所规定的法定刑论处。根据我国刑法分则的规定,信用卡诈骗罪的基本构成的法定刑是5年以下有期徒刑或者拘役,并处巨额罚金;而盗窃罪的基本构成的法定刑是3年以下有期徒刑、拘役或者管制,对罚金的使用是“并处或者单处”,且无数额巨大的限定。虽然盗窃罪中规定了死刑,但根据盗窃罪适用死刑的规定,只有“盗窃金融机构数额特别巨大”和“盗窃珍贵文物情节严重”的,才适用死刑。对于盗窃罪中的死刑不可作比较,也就是说,两者的最高法定刑不存在区别,都只能在无期徒刑以下判处刑罚。但是,信用卡诈骗罪的起刑点高于盗窃罪,而且,其附加刑也明显重于盗窃罪。因此,比较二者的刑罚,信用卡诈骗罪比盗窃罪重。按照前述学者所言,盗窃信用卡并使用行为成立牵连犯,而牵连犯中择一重罪处断也就意味着应当选择信用卡诈骗罪进行定罪处刑。

其次,从盗窃罪的对象来看,刑法理论界的通说认为,盗窃罪的对象仅限于财物。信用卡作为一种信用凭证,盗窃信用卡并不能体现出行为人已经占有了实质性的财物,行为人必须通过后一使用行为才能实现对他人财物的非法占有,而使用行为得逞的关键在于行为人使用了信用卡中的磁条信息,①若将使用盗窃信用卡的行为定盗窃罪,盗窃罪的对象就表现为信息,这似乎与刑法规定冲突。根据刑法的规定,盗窃罪的对象仅限于财物,不包括信息。因此,盗窃信用卡并使用行为不应定盗窃罪。对于盗窃信用卡并使用的行为同盗窃印鉴齐全的支票骗取财物的行为相类似,应以盗窃罪定罪的观点也值得商榷。这种观点忽视了信用卡与印鉴齐全的支票的重大区别。法律规定,对于不记名、不挂失印鉴齐全的支票,付款人有见票即付的义务。而信用卡作为一种记名的、使用时必须附随一定印鉴、身份证件的金融凭证,行为人盗窃信用卡后,并不能无条件地获取财物,付款人并非见卡付款,客观上行为人还要进一步实施相应的欺骗行为,才能达到非法占有他人财物的目的。退一步讲,即使认为信用卡与“印鉴齐全的支票”确实“相类似”《,刑法》第194条并没有明确规定将盗窃印鉴齐全的支票骗取财物的行为定为盗窃罪,由于立法上对此类行为没有像《刑法》第196条第3款那样作例外规定,因此,只能理解为盗窃印鉴齐全的支票骗取财物的行为属于《刑法》第194条第3项中的冒用他人支票的票据诈骗行为。换言之,冒用他人支票的票据诈骗行为包含盗窃印鉴齐全的支票骗取财物的行为,应定票据诈骗罪,不应定盗窃罪。那么,与“盗窃印鉴齐全的支票骗取财物”行为“相类似”的行为为什么又会成立盗窃罪呢?

再次,认为盗窃信用卡并使用行为属于“事后不可罚行为”的观点,有不妥之处。所谓不可罚的事后行为,是指犯罪成立后,即使实施与该犯罪相关联的事后的一定违法行为,也不处罚的情形。[16]刑法规定盗窃信用卡并使用的,按照盗窃罪定罪处罚,而不是按照盗窃罪从重处罚,显然是按照“不可罚的事后行为”来处理的。这从前述司法解释中可以看出。前述司法解释指出,被告人使用盗窃信用卡的行为是将信用卡本身所含有的不确定的价值转化为具体财物的过程,是盗窃犯罪的继续,因此,不另定诈骗罪。但盗窃信用卡并使用行为与事后不可罚行为存在很大差异。构成不可罚的事后行为要求先行行为必须独立构成犯罪,才能完整地评价整个行为的性质。例如,行为人盗窃他人财物后,又销赃的行为。行为人盗窃他人的财物已经构成盗窃罪,即使行为人不销赃,也不妨碍盗窃罪的构成。最高人民法院的答复认为,盗窃信用卡并使用是盗窃行为的继续。也就是说,行为人盗窃信用卡的先行行为已经构成盗窃罪,之后的使用行为只是盗窃犯罪的继续,因而骗取行为是事后不可罚的行为。对此,笔者持有异议———单纯的盗窃信用卡的行为不能构成盗窃罪。先行的盗窃信用卡的行为不构成犯罪,则事后不可罚的行为也就无从谈起。另一方面,一般认为,区别不可罚的事后行为与可罚的事后行为的标准在于事后行为是否侵害了新的法益。[17]如果事后行为没有侵犯新的法益,就是不可罚的事后行为;如果事后行为侵害了新的法益,则为可罚的事后行为。例如:日本最高裁判所1950年的判例,利用盗窃或诈骗来的邮局储蓄存折,欺骗邮局职员,使邮局职员以为行为人是存折的真实所有人,让其提出存款。这被认为是侵害了新的法益,构成独立的犯罪。[17](347)退一步讲,在盗窃信用卡并使用的行为中,假设盗窃信用卡的行为构成盗窃罪,所侵害的法益仅为公私财产所有权,但是其后使用盗窃信用卡的行为则侵犯了国家的信用卡管理秩序。②可见,后行为即使用盗窃信用卡的行为已经破坏了另一新的法益,因此,后行为即使用行为不能包括在前行为的评价之中,不属于不可罚的事后行为。

最后,对利用盗窃的信用卡在atm机上取现的行为也不能定盗窃罪。一般认为,诈骗的对象仅限于人,机器不会陷于错误,只有人才会陷于错误,机器不能成为诈骗的对象。但是随着科技的发展,通过电脑的作用,机器也可以接受人所传递的信息并做出人所预期的反应。就自动取款机而言,自动取款机是按人所设置的程序来运行的,是人的意志的体现,或者说是发卡行的代理。使用盗窃的信用卡在atm机上取款的行为,应该是欺诈行为。行为人将盗窃来的信用卡插入atm机上取款,导致其程序的误认,实质上是使程序设置者陷入了错误,因而,自动取款机提供款项的行为,实际上也是代替设置者完成财产交付的行为,不符合盗窃罪的特征。

三、盗窃信用卡并使用应当成立信用卡诈骗罪

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