关键词: 反垄断诉讼/有机社会/风险规制/秩序建构

内容提要: 反垄断诉讼是反垄断法实施的重要机制之一，是反垄断法理论研究和司法实践中的重要问题。对此问题有两种研究思路：一是以个人权利为中心，将诉讼看作争议解决机制；二是以秩序建构为中心，将诉讼看作建构理想秩序的重要机制。反垄断法的产生、企业将国家质检总局诉至北京市一中院，被广大媒体称为中国反垄断第一案。一个多月后，北京市一中院认为，当事人向人民法院提起行政诉讼应当在法定期限内提出，本案起诉人所诉超过法定起诉期限，依据行政诉讼法第58条、《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法）若干间题的解释》第41条第1款的规定，裁定不予受理。
[2]北京网通案，即公益律师李方平诉北京网通公司以户籍为标准对客户实施差别待遇，请求赔偿一元的案件。按李方平律师所言，此案的目的“不仅为个人更为广大消费者”。参见“反垄断诉讼研讨会”之《会议纪要》，北京益仁平中心与法律顾问网联合举办，2008年9月20日。
[3]近两年来我国各种反垄断法研讨会均将反垄断诉讼作为重要议题之一，可以说明此点。
[4]参见刘继峰：《我国反垄断私人诉讼制度中的问题及其解决》，《内蒙古大学学报》（哲学社会科学版）2009年第2期。
[5]学者们认为，从目的和内容角度，反垄断法私人诉讼模式有损害救济性激励型（以美国为代表）、损害赔偿和危险排除并重型（以德国为代表）和私人诉讼需“行政前置”型（以日本为代表），并对三种模式的利弊进行分析。在原告资格这一问题上，学者们主要关注以什么标准确定原告资格，即是以已经造成损失为标准还是以具有受害危险为标准确定原告资格。lOCAlHost在私人诉讼的局限性上，学者们主要认为由于举证困难、诉讼成本高以及私人原告与被告实力悬殊导致诉讼动力不足，因而反垄断私人诉讼的效果不明显。在责任制度上，学者们主要关注损害赔偿，并着重于多倍赔偿（通常称为惩罚性赔偿）制度的利弊分析，并说明建立多倍赔偿制度的必要性。
[6]对“规制法”目前还没有一个严格的定义，它主要是指兴起于19世纪末并于20世纪60-70年代得以蓬勃发展的、有专门的由专家组成的机构执法的、针对社会共同体认为重要的活动以及因社会化大生产而产生的具有社会性危险的行为而采取的以标准、准人条件等规则施加的持续控制。其内容包括经济规制（如反垄断法等）和社会规制（如食品安全法、环境法、消费者权益保护法等）。参见[美]凯斯·r·桑斯坦：《权力革命之后：重塑规制国》，钟瑞华译，中国人民大学出版社2008年版；[英]安东尼·奥格斯：《规制：法律形式与经济学理论》，骆梅英译，中国人民大学出版社2008年版。
[7]这是因为反垄断法的规定一般都比较概括，因而法官有相当大的自由裁量权，而法官们如何行使自己的自由裁量权，在很大程度上取决于由他们自己的观念所决定的政策偏好。
[8]有关社会经济状况和政治观念对反垄断法的影响，参见[美]查理斯·r·基斯特：《美国垄断史—帝国的缔造者和他们的敌人（从杰伊·古尔德到比尔·盖茨）》，傅浩等译，经济科学出版社2004年版，第1页以下。有关经济学观念对反垄断法的影响，参见[美]欧内斯特·盖尔霍恩等：《反垄断法与经济学》，任勇等译，法律出版社2009年版，第14页以下，第166页以下。综合性的论述参见[美]戴维·j·格伯尔：《二十世纪欧洲的法律与竞争》，冯克利、魏志梅译，中国社会科学出版社2004年版；吴小丁：《反垄断与经济发展——日本竞争政策研究》，商务印书馆2006年版；[日]来生新：《政府与竞争秩序》，《法律时报》（2001年）73卷8号；郭跃：《美国反垄断法价值取向的历史演变》，《美国研究》2005年第1期。
[9]有研究表明，在1890-1914年，整个社会科学总体上广泛地借用了生物学隐喻。参见[英]杰弗里·m·霍奇逊：《演化与制度论演化经济学和经济学的演化》，任荣华等译，中国人民大学出版社2007年版，第87页以下。这种观念对法学的显著影响就是社会法学派的诞生。社会法学派在欧洲的创始人之一狄骥受涂尔干社会理论的影响，把社会关系分为有机连带和机械连带，认为有社会就意味着有连带关系。连带关系是社会中人们之间相互作用、相互依赖的关系。参见[法]狄骥：《宪法论》第1卷，钱克新译，商务印书馆1959年，第3页。
[10] 参见刘水林：《经济法基本范畴的整体主义解释》，厦门大学出版社2006年版，第57页以下。
[11] 有学者研究谢尔曼法史后指出：“立法记录中记录着许多支持自由企业和自由竞争的声明。从这些声明中，罗伯特。博克（robert h. bork）法官得出结论：‘《谢尔曼法》的立法历史……展现出唯一而清晰的政策目的—促进消费者利益’。”参见前引[8]，盖尔霍恩等书，第19页。
[12]笔者认为布朗鞋业案（brown shoe co. v. united states，370 u.5.294（1962））是反垄断法观念转向的标志。参见刘水林：《反垄断法的挑战—对反垄断法的整体主义解释》，《法学家》201。年第1期。在此之前，“反托拉斯的大多数学生都曾学习过20世纪60年代前的那些遵循保护小厂商的民粹主义目标的案例和那些禁止拥有较小市场份额的公司之间的兼并案例”。参见[美]j.e.克伍卡、l.j.怀特编著：《反托拉斯革命》，林平等译，经济科学出版社2007年版，第3页。但其后，甚至早在50年代，反垄断法的观念已开始变化，正如布朗鞋业案的首席大法官沃伦在该案的判决意见所说：“总体来说，1950年《补充案》（即1950年订立的《塞勒—凯弗维尔法》）的立法历史表明，国会关心的是对竞争的保护，而不是对竞争者的保护”。参见前引[8]，盖尔霍恩等书，第37页。
[13]之所以这样说，是因为自189。年至二战结束，除了美国（1890年）、澳大利亚（1906年）和新西兰（1908年）以外，其他发达国家都没有反垄断法。

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