>[14]如日本禁止私人垄断及确保公平交易法制定于1947年,英国独占及限制行为调查管制法制定于1948年,德国反对限制竞争法制定于1957年,《罗马条约》制定于1957年,加拿大竞争法制定于1985年,法国关于价格和竞争自由的法律制定于1986年。
[15]参见赖源河编审:《公平交易法新论》,中国政法大学出版社、元照出版公司2002年版,第18页;前引[8],格伯尔书,第334页以下。
[16]20世纪90年代以来,实施竞争政策的国家的数量明显增加,而且许多国家是于近期才颁布并实施反垄断法的。资料表明,1945-1964年间,共有24个国家实施竞争法;到1973年,达到27个国家(只增加了3个国家);到1996年,已经有70个国家颁布了竞争法;至2。。3年则已超过80个。参见傅俊、张颖:《反垄断法与竞争政策:经济理论、国际经验及对中国的启示》,北京大学出版社2004年版,第23页。
[17]不论是就社会制度的形成还是就其本质属性来讲,经济学从演化博弈论中得出的结论与社会思想家通过对社会体悟得出的结论几乎相同,即“一个社会制度,就是为事实而想的办法,故必事实到了那一步之后,才能产生那新的制度”。梁漱溟:《人生的省悟》,百花文艺出版社2005年版,第90页。
[18]这里的社会行为是指能对行为人以外的其他人产生影响的行为,亦即具有社会意义的行为。与其对应的概念是私自行为,即只对行为人自身产生影响或意义,而不对行为人以外的其他人产生影响亦即没有社会意义的行为。法律规范的只是社会行为,而不是全部行为。
[19]see c. wells,corporations and criminal responsibility,oxford:clarendon press,1993,pp.7-8.
[20]损害的延伸效应是指,损害一旦发生,即使停止了违法行为,也无法阻止损害的存在或扩散。如当环境污染造成了不可逆转的环境恶化时,即使污染者停止了污染,环境状况也不能立即恢复。再如,限制竞争行为破坏了一个相关市场的竞争秩序后,即使停止了限制竞争行为,这一市场的竞争秩序并不能立即恢复,甚至永远不能恢复,相关竞争者和消费者的利益仍在受损。
[21]参见[美]史蒂芬·夏维尔:《损害赔偿责任抑或安全规制》,罗明译,载[美]唐纳德·a·威特曼编:《法律经济学文献精选》,苏力等译,法律出版社2006年版,第93页以下。
[22]笔者这里的社会利益也可称为社会整体利益、社会公共利益,是与私人利益相对应的概念,而不是与个人利益相对应的概念,借用的是经济学中划分私人物品和公共物品的标准,即从利益享有的角度,把利益分为社会公共利益和私人利益。社会公共利益具有不可分性(即不能把社会公共利益分割成不同的部分供不同的人享有)、享有的不可排他性(即排除他人的享有要么不可能,要么成本太高)、非竞争性(即既有的人所分享的利益不因参与分享的人的增加而减少)、可延伸性(不仅当下的人可以分享,未来的人也可以分享),其载体是公共物品,如环境、竞争秩序等。而私人利益则具有可分性、享有的可排他性、竞争性、非延伸性,其载体是私人物品。这意味着一定社会中个人的利益是由两部分构成的,一部分是个人拥有的私人物品所产生的私人利益,另一部分是从公共物品中分享的社会公共利益,在不同社会这两部分利益在个人利益中的权重是不同的、变化的。
[23]法学界通常所说的法律责任只是事后的消极责任,即行为人对其行为造成的不利后果承担责任,但这并非现代法律中责任的全部。就现代规制法的规定看,人的责任包括事前的积极责任和事后的消极责任两大方面。事前的积极责任要求行为人采取积极行动,促成有利于社会(不特定多数人)的后果的产生或防止坏的结果的产生。消极责任则只在行为对社会产生有害后果时,才要求行为人对这种不利后果承担责任。对于积极责任的担当,现代规制法通常采取激励性规范制度,如对受害人的多倍赔偿(即法律责任中的惩罚性赔偿)制度(美国反垄断法中的三倍赔偿、我国消费者权益保护法中的双倍赔偿、食品安全法中的十倍赔偿),以及在美国公益诉讼中的个人告发诉讼制度;或采取授权性规范,如在当今规制法中常常出现的授予所有社会成员对违反规制的有害行为的检举控告权,通常表述为“任何组织或者个人有权举报、控告违反本法的行为”。这些规范或制度的目的在于促使现代社会中的人(自然人和法人)成为对社会负责的人,不仅要求政府是“责任政府”,公司是“责任公司”(公司的社会责任),而且要求个人是“负责任的人”,即不仅不从事危害社会的行为,维护自己的权利,而且负有检举、控告危害社会的违法行为的社会责任。
[24]参见戚建刚:《风险认知模式及其行政法制之意蕴》,《法学研究》2009年第5期。
[25][美]欧文·费斯:《如法所能》,师帅译,中国政法大学出版社2008年版,第66页。
[26]lon l. fuller,the forms and limits of adjudication,92 harvard law review 353-409(1978).
[27]现代规制法一般都专设执法机关,这些机关往往具有准立法、司法和执法功能。由于具有专业性,其作出的行政司法裁决愈益受到法院裁判的尊重。如反垄断执法机关对一种行为是否违反反垄断法的裁决在不同国家的司法实践中都不同程度地得到承认。在日本,私人能否对一种侵害行为提起反垄断民事赔偿诉讼,取决于日本公正交易委员会是否裁决此行为违反反垄断法,这被称为“行政程序前置”制度。在美国,反垄断法虽没有行政程序前置的规定,但联邦贸易委员会或司法部反托拉斯局作出的违法裁决可以直接作为违法证据用于私人提起的反垄断三倍赔偿之诉。
[28]参见前引[25],费斯书,第68页。
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