盗窃信用卡并使用的行为包括盗窃信用卡的先行为与使用盗窃信用卡进行诈骗的后行为。而对于盗窃信用卡的先行行为,行为人在客观上尚未取得财产,在主观上没有达到非法占有他人财产的目的,而且被害人还可以通过银行挂失止付避免资金损失,也就是说,合法财产还没有完全失去控制,法益还没有受到实际的侵害。从信用卡卡片本身来讲,其价值较小,也不符合构成盗窃罪“数额较大”的要求。因此,单纯盗窃信用卡的行为,并不足以成立盗窃罪,不是刑法评价的重点。

在盗窃他人信用卡并使用的行为中,刑法评价的重点在于行为人的后一行为,即“使用”盗窃信用卡的行为。对于“使用”的理解,刑法学界的看法不尽一致。有学者认为“:盗窃信用卡后并使用情况中的使用行为应包含‘出售’行为,因为在盗窃信用卡后并出售窃得信用卡的情况中,出售行为也具有诈骗性质,与通常所指的使用并没有实质的区别,对行为人以盗窃罪定罪处罚。”[18]

笔者认为,这种观点值得商榷。从形式上看,“使用”似乎应当包括“出售”行为,而从实质上理解“,使用”与“出售”是有严格区别的。“出售”行为,应该是对方明知其出售的信用卡是真卡并且知道其是非正常渠道取得的;如果行为人欺骗他人称所售信用卡是真卡,隐瞒其非正常渠道取得的真相,在这种情况下,行为人主观上具有非法占有的目的,客观上具有诈骗性质,应更符合诈骗罪的构成要件(数额较小除外)。另外,从刑法所规定的罪名中也可看出,出售与使用是两个不同的行为,不存在包含关系。例如,刑法将出售假币罪与使用假币罪单设两个罪名。如果依照上述论者的观点“,使用”行为包括“出售”行为,应没有必要将出售假币罪单设一个罪名,非法出售假币(数额较大的行为),应定使用假币罪,这无疑是混淆了此罪与彼罪的界限,违背了罪刑法定原则的要求。

盗窃信用卡并使用情况中的“使用”不包括出售行为,这里的“使用”,是以能够实现信用卡功能、用途的方式进行使用的行为,即可以用信用卡进行交付结算的经济行为。在这种情况下,使用盗窃信用卡的行为符合信用卡诈骗罪中冒用他人信用卡的行为特征。③理由是:首先,根据我国《银行卡业务管理办法》的规定,信用卡只限合法持卡人本人使用,不得出租或转借。在盗窃他人信用卡并使用的行为中,通过盗窃手段获取信用卡的信用卡持有人是非法持卡人,其将非法获得的信用卡以持卡人的名义予以使用,显然具有冒用特征。其次,从行为人取得财物的方法上看,行为人并非是通过秘密窃取的方法而获得财物。信用卡作为一种信用凭证,付款人并非见卡付款,行为人盗窃信用卡后并不能无条件地获取财物。行为人取得财物的方法必须是通过行为人“冒用”取得。所谓“冒用”是冒名顶替所有人而使用,使对方(包含计算机)误认为是财物的所有者,因而将财物交给行为人(或为行为人支付费用)。[19]冒用者使对方陷入意识错误而产生财物的交付,其冒用他人信用卡取得财物的方式实质就是信用卡诈骗。因此,使用盗窃信用卡的行为人主观上具有冒用的故意,客观上实施了冒用的行为。此种意义下的盗窃信用卡并使用,属于冒用他人信用卡骗取财物的行为,应定信用卡诈骗罪。

此外,从国外的立法看,对于盗窃信用卡并使用的行为一般定为诈骗罪。如在美国,滥用信用卡(misuse of credit card)就是使用偷来的信用卡或者假信用卡或者作废的信用卡来骗取物品或服务。有些州把滥用信用卡作为诈骗罪的一种形式,有的州把它作为一个独立的罪,有的州把它纳入“伪造罪”,因为滥用信用卡时必须伪造签名。[20]但是,从本质上讲,还是将盗窃信用卡并使用的行为评价为“诈骗”,而非“盗窃”,因为,盗窃信用卡并使用的行为属于冒用他人信用卡的行为。我国刑法将盗窃信用卡并使用以盗窃罪定罪处罚会产生很多难题,出现诸多缺陷,归纳起来,其缺陷主要表现在以下几个方面:

首先,从法益保护的角度来看,对盗窃信用卡并使用定盗窃罪,不利于体现国家对信用卡管理秩序的保护。定盗窃罪只能反映公私财产所有权受到侵害的状况,而事实上,行为人使用盗窃信用卡的行为严重地侵犯了国家的信用卡管理秩序。④国家的信用卡管理秩序是一种重要的法益,刑法若将信用卡业务予以重点保护,可以使国家的金融活动得以顺利进行,促进我国的经济快速发展。

其次,盗窃信用卡并使用定盗窃罪,致使盗窃信用卡行为的既遂与未遂问题陷入尴尬境地。根据我国刑法对盗窃罪的规定,盗窃罪所侵犯的客体为公私财产所有权。作为公私财产物质表现形式的实害结果的发生是盗窃罪成立的决定性因素,因此,盗窃罪是结果犯。行为人的犯罪是否得逞是区分盗窃罪的既遂与未遂的标准。行为人盗窃信用卡后,因失主挂失致使非法占有他人财物的目的尚未达到,属于盗窃未遂;行为人在使用盗窃来的信用卡的过程中,由于行为人意志以外的原因而未得逞,即未能骗得财物的,也属于盗窃未遂。这就与常理相悖。因为任何一种结果犯只能有一种犯罪未遂形态,不可能有两种犯罪未遂形态共存;若盗窃信用卡并使用定信用卡诈骗罪,上述矛盾即可迎刃而解。

最后《,刑法》对于金融诈骗罪章中的规定缺乏协调性。正如前文所指《,刑法》第196条第3款规定了盗窃信用卡并使用应以盗窃罪定罪处罚,而《刑法》第194条所规定的票据诈骗罪,就缺乏盗窃印鉴齐全的支票并使用定盗窃罪的规定。对于盗窃印鉴齐全的支票并加以使用的行为应当如何定性?笔者认为,对于盗窃印鉴齐全的支票并加以使用的行为符合冒用他人支票的行为特征,应定票据诈骗罪。若将盗窃信用卡并使用以信用卡诈骗罪定罪,则会彰显刑法规定的协调性。

总之,盗窃信用卡并使用取得财物的行为是“骗”而非“盗”,并且盗窃信用卡并使用行为符合信用卡诈骗罪之冒用他人信用卡特征,若将盗窃信用卡并使用以盗窃罪定罪处罚会产生很多难题,换之以信用卡诈骗罪定罪处罚则矛盾即可迎刃而解,因此,盗窃信用卡并使用行为的本质是冒用他人信用卡诈骗,刑法应当将其评价为信用卡诈骗罪。

四、对《刑法》第196条第3款应改变拟制规定为注意规

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