定

《刑法》第196条第3款所作的法律拟制规定,从立法技术上看是欠科学的。

从法益侵害的角度看,法律拟制是有意将明知为不同者等同视之,[21]即将原本不符合规定的行为也按照该规定处理,通过这种手段将这两种不同的行为赋予相同的法律效果,但之所以能够做出这种拟制规定,是因为这两种行为在法益上没有明显区别。[22]而盗窃信用卡并使用的行为与盗窃罪所侵害的法益有明显的区别。对于盗窃信用卡后并使用行为所侵害的法益而言,单纯的盗窃信用卡的行为,并不足以成立盗窃罪,不是刑法评价的重点,刑法评价的重点在于使用盗窃信用卡的行为,使用盗窃信用卡的行为符合信用卡诈骗罪之冒用他人信用卡的特征,与冒用他人信用卡所侵害的法益相同,盗窃信用卡后并使用的行为侵犯了国家的信用卡管理秩序与公私财产所有权双重法益。与盗窃信用卡并使用行为所侵犯的法益相比,盗窃罪所侵犯的法益仅是公私财产所有权,可见,盗窃信用卡并使用行为与盗窃罪所侵害的法益存在明显差别,显然不属于需要法律拟制规定的范畴,因而《刑法》第196条第3款的这一规定与法律拟制规定的基本原理相悖。

从罪刑均衡的角度看,将盗窃信用卡后并使用的行为从法律上拟制为盗窃罪的规定破坏了罪刑匀衡原则,导致罪刑失衡。盗窃信用卡后并使用的行为符合信用卡诈骗罪之冒用他人信用卡特征,应当成立信用卡诈骗罪,而刑法将盗窃信用卡并使用行为拟制为盗窃罪,会导致罪刑失衡。根据前文对信用卡诈骗罪与盗窃罪刑罚的比较,信用卡诈骗罪比盗窃罪在一般情况下处刑重,盗窃信用卡并使用行为以盗窃罪规定的刑罚处罚会导致重罪轻刑。而法律拟制是以罪刑相适应为根据的,丧失了这一重要基础,则法律拟制规定的合理性必然受到质疑。

因此《,刑法》第196条第3款的法律拟制规定存在诸多不合理之处,而这些缺陷该如何弥补? 法律拟制规定的弊端该如何克服?笔者认为,应当改法律拟制规定为注意规定,因为法律拟制的诸多缺陷导致其已丧失了存在的基础,注意规定的设立可以弥补这些缺陷。注意规定是在刑法已作基本规定的前提下,提示司法工作人员注意,以免司法工作人员忽略的规定。[22](247)

注意规定的设立不会改变信用卡诈骗罪所规定的内容,更不会产生上述法律拟制规定的弊端,可以说,设立注意规定是一种较为科学的解决问题的方法。建议将《刑法》第196条第3款修改为“:盗窃信用卡并使用的,依照前款规定处罚”。

注释：

①信用卡磁条信息是信用卡的核心内容,它包括信用卡磁条上的发卡银行和持卡人的币种、持卡人的资金额以及交易额、防伪密码等信息。信用卡磁条信息与信用卡是一种不可分割的关系,若没有信用卡磁条信息,信用卡就是一张无效卡。

②使用盗窃信用卡的行为符合信用卡诈骗罪中冒用他人信用卡的特征,使用盗窃信用卡的行为可归类于冒用他人信用卡之中,因此,使用盗窃信用卡的行为侵犯了国家的信用卡管理秩序与公私财产所有权,对此,下文将详细论述。

③冒用他人信用卡是指非持卡人以持卡人名义使用持卡人的信用卡骗取财物的行为。冒用他人信用卡进行诈骗犯罪,主观上应当具备非法骗取他人财物的目的。如果没有这个目的,自不成立信用卡诈骗罪。参见马克昌主编《:经济犯罪新论》,武汉大学出版社1998年版,第381页。

④使用盗窃信用卡的行为符合信用卡诈骗罪之冒用他人信用卡的特征,与冒用他人信用卡所侵犯的法益相同,使用盗窃信用卡的行为既危害了国家的信用卡管理秩序,又侵犯了公私财产所有权。

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[21][德]

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