”[21]，亦即只能是共同故意。而“人肉搜索”中的加害人很难事先存在共同的意思联络，因此只能各自承担单独侵权的责任。笔者认为，共同侵权不仅限于共同故意，还应当包括共同过失。即行为人违反同一注意义务而致他人损害。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第3条规定：“二人以上共同故意或者共同过失致人损害，或者虽无共同故意、共同过失，但其侵害行为直接结合发生同一损害后果的，构成共同侵权，应当依照民法通则第一百三十条规定承担连带责任。”据此可见，我国司法实践中承认共同过失成立共同侵权行为。例如，“由甲乙二人共抬重物登高，预见有坠落伤人之虞，但彼此询明，均有不致坠落之自信（预见其发生，而确信其不发生者为有认识之过失），结果抬行不久，坠落伤人。”[22]在“人肉搜索”的“一问多答”场景中，参与者明知其身处公共舆论空间，对特定对象负有一定程度类似于传媒的注意义务，在涉及侵权的信息发布和传播上参与者互相暗示激励，引致侵权行为连锁扩大，因此，“人肉搜索”参与者主观上存在违反同一注意义务的过失。况且，我国共同侵权还部分吸收了“客观说”的观点，根据“解释”的规定，即便行为人欠缺共同故意及过失，但其侵害行为直接结合发生同一损害后果的，也可构成共同侵权，如果分别实施的数个行为间接结合的，则作为单独侵权根据各自过失大小或者原因力比例承担相应的赔偿责任。[23]退一步而言，即便不能认定共同过失，“人肉搜索”参与者的行为如构成“直接结合”，即相互结合而为损害发生的唯一原因，亦可确认构成共同侵权。

“人肉搜索”是一种基于网络多方参与的大规模共同侵权，也是一个不断扩展的动态过程。在这个“侵权共同体”中，不同的网络人群根据其角色不同而承担的责任也不尽相同。

1．发起人

“人肉搜索”的发起人是在网络上发起搜索运动的首倡者。其行为应当区分有责性发起和无责性发起。（1）有责性发起。如果直接针对个人隐私发动搜索，其地位相当于共同侵权中的教唆人，应当对其后引发的大规模共同侵权承担连带责任。可谓“始作俑者，其无后乎”。根据《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第148条规定：“教唆、帮助他人实施侵权行为的人，为共同侵权人，应当承担连带民事责任。”（2）无责性发起。如果对于非涉私性公共事件发动搜索，搜索过程中出现网友侵害他人人格权行为的。无法预见到搜索行为会造成侵害他人人格权后果的发起人不应承担责任，而由直接责任人承担侵权责任。[24]

2．爆料人

“人肉搜索”的爆料人在网上公开个人敏感性私密信息，其行为构成典型的侵犯隐私权。隐私权虽然目前尚无法律明文规定，但早在2001年《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第1条第二款即规定：“违反社会公共利益、社会公德侵害他人隐私或者其他人格利益，受害人以侵权为由向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理。”[25]

3．评论人

“人肉搜索”不乏义愤填膺、推波助澜的评论人。其评论应当区分为正当评论和侮辱诽谤，前者属于言论自由范畴，后者则构成侵犯名誉权。英美法处理名誉权案件有所谓“意见特权”规则，把言论分解为对事实的陈述和对意见的陈述两种：前者是作者对客观发生的事实的具体描述，其衡量的标准是是否“真实”；而后者是作者对已发生事实的性质、意义、价值等的主观评价，对意见的陈述则是绝对受保护的，无所谓真实不真实的问题。[26]但该由于“意见特权”确不利于名誉权的保护，美国联邦最高法院在1990年milkovich v. lorain journal co案中对其有所限制。英美法中的对意见陈述的“诚实评论”抗辩也必须以行为人无主观恶意为条件。《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解答》第八问的回答：“因撰写、发表批评文章引起的名誉权纠纷，人民法院应根据不同情况处理：文章反映的问题基本真实，没有侮辱他人人格的内容的，不应认定为侵害他人名誉权。文章反映的问题虽基本属实，但有侮辱他人人格的内容，使他人名誉受到损害的，应认定为侵害他人名誉权。文章的基本内容失实，使他人名誉受到损害的，应认定为侵害他人名誉权。”

4．传播人

“人肉搜索”的传播人，其行为分为主动传播和被动传播。（1）主动传播。行为人明知信息包含侵权成分，而有意识的传送给他人，从而造成侵权范围不断扩大，应当认定构成侵权行为。（2）被动传播。承载“人肉搜索”的bbs等网络媒体，在被动情形下成为侵权行为的帮助者。此时，网络服务商针对他人发表的侵权信息应当承担网络服务商的中间责任，即明知或者被告知某项信息侵权时，不删除、屏蔽的，则为该信息负责；如果其尽到合理审核和监管义务，即可免责。2002 年12 月人大常委会审议的《中华人民共和国民法草案》“侵权责任法编”第63 条规定：“网站经营者明知网络用户通过该网站实施侵权行为，或者经权利人提出警告，仍不采取删除侵权内容等措施消除侵权后果的，网站经营者与该网络用户承担连带责任。”第64 条规定：“权利人要求提供通过该网站实施侵权行为的网络用户的注册资料，网站经营者无正当理由拒绝提供的，应当承担相应的侵权责任。”“人肉搜索第一案”中的法院即借鉴了该草案的责任模式，在维护个人权利的同时，也为网络服务商的健康发展预留了充分空间。

注释:
[1] 万鄂湘：《欧洲人权法院判例评述》，湖北人民出版社1999年版，第409页。
[2] jed rubenfeld, “the first amendment’s purpose”, 53 stanford law review 767 (2001).
[3] 参见苏力：“《秋菊打官司》案、邱氏鼠药案和言论自由”，载《法学研究》1996年第3期。
[4] （美）汉斯•林德：《公正审判与新闻自由—

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