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现代化进程中的中国民法现代化           
现代化进程中的中国民法现代化
民法现代化的实践始终是在中国追求现代化的历史语境中构成的,[7]并在此过程中打下了这一具体历史时空情景的印记。然而,近代以来的“历史时空情景”有一个几乎是贯穿始终的特征:政治、经济、文化发展的不平衡。[8]这一基本的现实国情决定了中国民法现代化的路径选择和实现方式,以及在此过程中已经并且可能还会遇到的严峻挑战。在当代中国,这一特征的表现十分明显,也正是在这一背景下,中国民法在不断走向现代化的过程中,出现了一系列悖论,遭遇了一系列挑战。而我们民法学人需要直面这些悖论现象和挑战,通过对各种冲突的分析和理解,找到问题的解决办法,以此来推进中国民法的现代化。本文不打算对所有的矛盾冲突进行全面的分析,那将是非几本专著不足以阐述清楚的庞大课题。我将主要从纠纷解决与制度供给、法律与立法、普遍性与地方性三个角度,切入对民法现代化进程中的悖论与挑战的分析。
(一)悖论一:纠纷解决与制度供给
在当代中国,随着市场经济的发展、人口流动的频繁、城市化进程的加速以及随之引起的人们价值观念的变化等,民法范围内的人身纠纷与财产纠纷正日趋增多、复杂化,婚姻问题、赡养老人问题、家庭财产的继承、未婚男女同居引起的人身和财产纠纷问题、合同与经济纠纷、交通事故和侵权纠纷等已经成为近年来群众普遍关注的问题,这就需要纠纷解决机制的及时、合理、有效供给。就正式的纠纷解决机制而言,需要健全、完善的民法制度,否则,一方面整个社会可能失去和谐、缺乏稳定、甚至是陷入无序,而这对于任何一个社会来说都是危险的;另一方面,则会引起各种体制外纠纷解决机制的滋生,如黑恶势力的兴起,私力救济和个人报复的蔓延等,这些都会同时造成对正常社会秩序的有力冲击,从而对整个社会的安定、发展构成潜在威胁。[9]事实上,近年来群众反映比较多的社会问题,都多少从某个侧面反映了民法制度供给的不足。然而,与此相悖的是制度本身的演化和形成则是历时性的,它的发生、形成和确立都需要在时间的流逝过程中完成,它并不遵循学者建构的理性逻辑,而是在各种力量的反复博弈与结构的不断调整中逐步定型。[10]这样一来,当代中国民事纠纷的大量出现和急剧增多就同民事纠纷解决的制度供给之间产生了一种内在的紧张。而这种紧张本身构成了对中国民法现代化最直接的挑战。同时需要注意的是,中国自古以来缺乏对民事关系的概念性、学理性的系统总结,没有真正知识学意义上的民法传统,民众的私权利意识淡薄,有的只是解决民事纠纷的实践智慧,在这种“实用道德主义”处世哲学的影响下,各种可以解决纠纷的调整机制都被充分调动,一切都带有强烈的目的论色彩。而这样一种久远的传统在民法制度有效供给不足的当代中国,必然会以各种形式重新出现,从而削弱正式的民法制度的地位,不利于法治的进步。[11]此外,我们还需要注意的是,在正式的民法制度供给不足的情况下,在当代中国是否存在其他的“有效替代”?就整体而言,由于当代中国政治、经济、文化发展的不平衡,各地区在市场化的深入程度、地理交通、价值观念等方面存在或多或少的差异,这就使得各种传统的非正式纠纷解决机制在各地区的生存状况大不相同;[12]考虑到自建国以来,各种非正式纠纷解决制度在新的宪政体制下,已失去存在的合法性基础,因此,就宏观而言,可以肯定,在当代中国并不存在对正式民法制度的有效替代。
简单来说,因民事关系的复杂化和民事纠纷的急剧增多而出现的对合理有效的民法制度的需求,与当代中国正式的民事纠纷解决制度的供给不足之间的矛盾,构成了中国民法现代化的最直接挑战。
(二)悖论二:法律与立法
近百年的中国民法史上,一个显著的特点是大规模的立法活动,尤其是改革开放以来,民事立法的规模、速度、数量都急剧膨胀。然而,一个社会的生活是否在规则的统治之下,社会的运转是否有序,民众的私权利意识是否强烈,都并不必定需要以立法的完善程度作为衡量标准。因为,任何制定法以及有关法律机关的活动,即使非常详细、公正,也只能对社会生活的主要方面做出规定,并以国家强制力来保证实现;[13]同时,一个社会中的习惯、道德、惯例、风俗等社会规范从来都是一个社会秩序构成中的必要部分,它们都在以各种方式辅助或是保证正式法律规范的实现。如果没有这些非正式制度的配合、支撑,国家正式的法律制度也就缺乏坚实的基础,普遍、长期的社会正常秩序就很难建立和维持。[14]因此,社会生活的秩序在任何时候都不应当与国家的制定法相等同,民事立法的巨大进步也并不等于民众私权利意识、维权意识和社会经济秩序的进步、和谐。
其实,也正是在此意义上,哈耶克提出要区分法律和立法的概念,以澄清人们对法律的误解。在对社会规范与社会秩序的分析中,他指出了立法的潜在危险,这就是对立法者理性的过分迷信和盲从,将法律等同于立法,同时将社会自生演化的习惯、惯例等排除在外,从而破坏社会秩序正常维持的深层基础。[15]在当代中国,民事立法的长期目标已经确立,物权法草案也已经过多次审议、修改,有望在近期顺利通过,民法典的其他部分也在加紧制定。民法学人对物权法、侵权行为法等部门法以及民法典的颁布实施倾注了大量心血,我也同样期盼着中国民法典的早日诞生。但是,同样让人关切的是民法制度赖以生存、生长的土壤,是中国社会主义市场经济建设的现实,以及未来民法如何有效的发挥其解决纠纷、调整社会关系、稳定社会秩序的“世俗”功能,从而更好的实现“民法的活法化”。[16]一句话,我们要避免把民事立法等同于民事法律,把民法典和成文法等同于社会规范和秩序。否则,一方面是民事立法的大量制定、颁布,执法机构的增加和膨胀,法律运行成本的增大;[17]另一方面是成文法的难以通行,难以为民众、社会所接受,难以形成真正的规则,难以发挥规范社会经济生活、协调社会秩序的作用;同时还会不断改变、甚至是破坏社会中已经或是正在形成的规则,从而破坏人们的预期。其结果往往造成“不断立法”、“不断加强法治”而法律越来越多、越来越让人无所适从的恶性循环。
(三)悖论三:普遍性与地方性

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