法律关系性质。作为国际刑事领域的重要法律,《公约》所规定的权利(力)与义务在国内法上属国家与公民间的公法关系。基于公法实施对公民权利侵害的风险,现代社会均提出了明确的限制适用要求。作为刑法各国均普遍确立了罪刑法定原则,强调犯罪成立与刑罚以国内法中存在明确规范为必须。而《公约》大量借鉴、吸收了世界各国的反腐经验,不仅扩大调整对象的范围,增设新罪名,还在传统国内立法所规定的贪贿型犯罪的基础上扩大了犯罪对象、行为类型等构成要素的范围,因此缺乏宪法明文规定以及罪刑法定原则的内在要求。另外,《公约》的规范因欠缺明确的刑种及刑罚幅度的规定而无法直接纳人到中国的刑法体系之中。
第二,《公约》与国内刑事立法难以直接对接。由调整内容的综合性,《公约》选择了“一揽子”的立法模式。具体内容涵括了犯罪预防与控制法、刑事实体法、刑事程序法、国际刑事司法合作法等方面的内容,有些内容在中国现行法律体系中是整体缺乏的,如犯罪预防与控制法,中国目前尚未有对应的立法,对腐败犯罪的预防与控制尚停留于政策或者方针的层面;而有些则是部分缺乏的,如《公约》在刑事追诉机制规定中,提出应当建立独立反腐刑事诉讼机制的要求,以此为指导,一系列崭新的刑事诉讼制度被《公约》所规定,如消除腐败行为的法律后果(第34条)、腐败行为的损害赔偿(第35条)、控制下交付等特殊侦查手段(第50条)等,这些规定,相对于中国现行反腐刑事追诉制度、基本诉讼制度而言,明确体现出了在反腐败斗争中刑事法向社会保障功能倾斜的立法取向。这些规定若未经国内法转化而在国内直接适用,势必导致追诉机关获得超过国内法所规定的权力,从而限制了被追诉人权利范围的结果。
第三,《公约》规范性质类型具有多样性。《公约》属指导性规范,考虑各国观念、制度差异及可接受程度,《公约》为诸规范设定了不同的效力等级,有些属强制性规范,各国均有履行的强制义务,如《公约》第15至17条关于“各缔约国均应当采取必要的立法和其他措施”,将贿赂本国公职人员、贿赂外国公职人员或者国际公共组织人员、公职人员贪污、挪用或者以其他类似方式侵犯财产等行为规定为犯罪的规定;而有些则为授权性规范,各国可依其国内法律制度的具体情况选择适用,如《公约》第20条即明确在“不违背本国宪法和本国法律制度基本原则的情况下,各缔约国均应当考虑采取必要的立法和其他措施”将“资产非法增加”的行为规定为犯罪。
三、中国刑事立法与《联合国反腐败公约》的差距及完善
(一)中国刑事立法与《联合国反腐败公约》的差距
《公约》第15条规定的“贿赂本国公职人员”以及第18条规定的“影响力交易”行为,相当于中国《刑法》第389条、第385条、第388条和第393条中规定的行贿罪、受贿罪和单位行贿罪。另外,《公约》第21条规定了“私营部门内的贿赂”问题,类似于中国《刑法》第163条和第164条规定的非国家工作人员受贿罪和对非国家工作人员行贿罪。《公约》第17条将“公职人员贪污、挪用或者以其他类似方式侵犯财产”规定为犯罪行为。这类似于中国《刑法》第382条、第384条规定的贪污罪、挪用公款罪。但是中国《刑法》中的相关规定和《公约》的内容比较起来还是存在一定的差距,这主要表现在:
1 关于贿赂犯罪。中国《刑法》规定成立行贿罪,行为人在主观上必须具有“谋取不正当利益”的目的。而《公约》对行贿人的主观目的未作要求;中国《刑法》规定的“贿赂”是“财物”,而《公约》规定的则是“不正当好处”,“不正当好处”的范围可以是无限制的,不仅可以表现为金钱方面,也包括提供服务、机会等。关于受贿主体的范围,中国《刑法》规定的接受贿赂的主体是“国家工作人员”,而《公约》规定的则是“该公职人员本人或者其他人员或实体”。其范围更宽。在中国《刑法》中“为他人谋取利益”是构成受贿罪的客观要件之一,而《公约》对此并未规定。另外,《公约》作为国际条约,将“贿赂外国公职人员或者国际公共组织官员”的行为人罪,而中国《刑法》则没有作出相应规定。
2 关于贪污罪、挪用公款罪。中国《刑法》规定的贪污罪的对象是“公共财物”和“国有财物”,挪用公款罪的对象是“公款”和“用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物”。而《公约》规定的贪污、挪用型犯罪的对象是“因职务而受托的任何财产、公共资金、私人资金、公共证券、私人证券或者其他任何贵重物品”,其范围远比《刑法》规定的大。关于挪用公款罪,中国《刑法》规定的挪用公款罪在客观方面严格限定为三种情形:(1)进行非法活动的;(2)挪用公款数额较大、进行营利活动的;(3)挪用公款数额较大、超过三个月未还的。而且挪用公款必须是归个人使用的才构成犯罪。而《公约》则没有这些行为方式上的限制,只要公职人员为其本人的利益或者其他人员或实体的利益贪污、挪用的,均可构成犯罪。
3 关于洗钱罪。《公约》规定的洗钱罪的上游犯罪比中国《刑法》规定的洗钱罪的上游犯罪广泛得多。《公约》第23条第2款第2项要求,“各缔约国均应当至少将其根据本公约确立的各类犯罪列为上游犯罪”。也就是说其对于洗钱罪的上游犯罪基本不作限制。尽管中国《刑法》修正案(六)已将洗钱罪的上游犯罪扩大到“毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪”七种,但是与《公约》相比较,其范围还是有局限性的。
(二)中国刑事立法的完善
1 对贿赂犯罪的修改和完善。首先,应该增大“贿赂物”的范围。近年来,贿赂犯罪由权钱交易发展到权利交易、权色交易,用设立债权、无偿劳务、提供住房、免费旅游等财物以外的物质利益以及升迁、招工、迁移户口、提供女色等非物质性利益进行贿赂的案件频繁发生,为了彻底打击贿赂犯罪,中国《刑法》应参照《公约》的规定对“贿赂物”的范围予以修改,将其扩大到“不正当好处”。其次,在受贿罪中应该取消“为他人谋取利益”这一构成要件。根据2003年最
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