本法律、法律、行政法规和地方性法规等。法律渊源是级别法律效力的划分依据,但它不等同于法的这些表现形式。
二、法律渊源理论
法律洲源理论是法律效力来源的哲学基础或政治原则,它与具体确定法律形式和法律效力来源的思维方式一起组成法律渊源的实质。这种哲学观点和政治原则多种多样,归纳起来有如下三种。
(一)国家主义的法源理论。它的核心内容是国家主权,认为法律的效力均来自国家权力的支持,除了国家机关的制定法,其它任何规则都不能成为法律效力的来源。国家主义的法源理论在中国及西欧各国的早期都有萌芽,但上升为完整的理论是在19世纪中期。从西方法律思想史的角度看,它是对自然法学说的一种反动。自然法学强调法律的效力最终都是来自永恒不变的自然理性,这种自然理性有的学者认为是永恒的正义观念,有的认为是天赋人权,有的认为是人类的公意,制定法只有取得自然法的支持并保持一致才具有法律效力。国家主义的法源理论打破了自然法学派对自然理性的崇拜,认为法律的效力源泉,不能在自然理性中去寻找。分析法学派的开创者奥斯丁认为法的效力源泉只有到主权者的命令中去追寻,不管制定法与永恒正义的关系如何“恶法亦法”,主权者的命令就是法律,法律的效力也来自主权者的支持。继奥斯丁之后,凯迩逊进一步深化了国家主义法源理论,认为个别规范的效力来自一般规范,而一般规范的效力来自基本规范,基本规范的效力来自更高的宪法规范,不同层次的国家权力又都意味着对层层法律效力的支持。因此,国家与法律是一回事,凯迩逊创立的是“封闭”型的国家主义的法律效力源泉理论。
国家主义的法源理论对促进英国法律改革起过一定的推动作用,主要表现就是在19世纪中后期英国国家制定法的大量增加,从而制定法的地位也有所提高。并且,这种理论也被许多新近独立的国家所接受。国家主义法源理论的这种作用是由其内外特征决定的。从其外在特征看,它强调国家主权的统一性和不可分割性,即在没有国家最高权力机关的许可下,任何外国法律或者“自然法”都不能在国内发生法律效力。英国的分析法学之所以倡导这种理论,一方面是因为奥斯丁作为边沁的门生是支持其改变英国盛行的“法官造法”的历史传统的,另一方面奥斯丁在德国学习大陆法因而深受其影响。泌国家主义法源理论的内在特征看,在新近成立的民族国家中,新政权首先要做的就是废除旧法统,制定.反映新统治者意志的法律,在国际法领域只有通过新政权的同意,国际条约才具有法律效力。总之,国家主义的法源理论强调立法权力行使的集中性,只有议会才享有立法权,他们认为社会习惯、道德信条、哲学信仰、法学家的论著都不能成为法律的形式。这实际上意味着法律就是由国家制定和认可的行为规范。[
(二)非国家主义的法源理论。非国家主义的法源理论认为在国家制定法外,还有法的其它表现形式,法律的效力并非仅来自国家的权力。如自然法学派认为一切实在法的最终笋力都来自自然理性,社会法学派则认为制定法的效力受到社会运行中的客观法的制约,历史法学派则认为只有受到民族精神支持的实在法才有效力。这种法源理论都强调国家权力以外的其它因素对法律效力的影响,特别是社会法学派触及到了法律实现的社会可行性,对法律效力来源的认识达到了一定的深度。但与国家主义法源理论比较,它是一种宏观的理论形态,没有触及到法律级别效力问题。
(三)马克思主义的法源理论。对马克思主义法源理论国内研究不多。苏联法学家雅维茨认为,马克思主义法源理论属于“社会物质生活条件和占统治地位的生产关系类型,”①也就是说法律效力来源是该社会占统治地位的生产关系。诚如马克思所言:立法者或立法机关“不是在制造法律,不是在发明法律,而是在表述法律,……如果立法者用自己的臆想来代替事物的本质,那么我们就应该责备它的极端任性。”从马克思的论述看,他抛弃了国家主义的法源理论,认为那是唯心主义的唯意志论的幻想。如果坚持国家主义的法源理论,将使我们失掉科学地进行法的创制的可能性。他认为忽视法律形成的社会因素是不允许的,因为法律植根于社会,社会物质生活条件是法律效力的最终源泉。但是,马克思一也反对那种完全否认国家权力对法律效力有作用的观点。按马克思主义法学对法的第二层本质的揭示,法律在形式上是由国家制定或认可的,并由国家强制力来保证实施的行为规则的总和。因此,国家权力是法的效力的直接源泉,离开国家弧制性就等于切断了法律效力的动脉。从形式上看,马克思主义法源理论似乎是总结国家主义与非国家主义的法源理论,但实际上它使法源理论建筑在更科学的基础之上。它解决了国家主义法源理论与非国家主义的法源理论各执一端的争执,使人类的法律思维方式进一步符合事物本身的逻辑,从而也代表了近代法源理论发展的方向。
关于法源理论还有其它一些观点。美国法学家约翰·奇普曼·格雷认为法源“应当从法官制定构成祛律的规则时通常所考虑的某些资料和非法律性资料中去寻找。”格雷列举了五种这样的资料:立法机关制定的法律,司法先例;专家意见,习惯,道德原则。我们注意到格雷所讲的法源只是法官法源,即我们法源概念分析的非规范性文件法律效力的来源。这五种资料是法官法源的五种表现形式。
三、法律渊源的形式
法律的每一原则和规则都有其历史渊源和哲学基础,但只有在它从公认的形式渊源里抽取出来后才具有法律效力,具有权威性和强制性。然而,在不同的法系中以及在不同的国度中,法律效力的形式是不一样的。在英国法律史的早期就有了立法,有意识地修改、.制定和重述法律规则是经常性的活动。有关这方面的记载反映出英国早期的法源形式也是制定法。以后,由于出现了法官研究个别判决过程的实践,以及法院在具体问题上考虑有约束力的习惯和实践,判例的拘束力原则得以确认,这样在英国开始演化成一个独具特色的权威性形式渊源。特别是随着英国普通法的发展,产生了与之相对应的衡平法,法律效力的形式渊源问题就成了更受重视的概念,因为人们要从英国法的这几种形式里区分出不同级别的效力源泉。英国法发展到现在,衡平法与普通法的
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