所能获得的补偿,除非采取这些措施可能危及其身体完整”。

三、从预防角度看《侵权责任法(草案)》(二次审议稿)

2008年10月,全国人大法制工作委员会在第一次审议稿的基础上,起草了《侵权责任法(草案)》(二次审议稿)(以下简称《草案》),这也是我国在侵权法领域的最新立法成果。《草案》在许多方面凸显了侵权法的预防功能,具有相当的现代气息。《草案》第一条明确宣告侵权责任法的立法目的是“为保护民事主体的合法权益,明确侵权责任,预防并制裁侵权行为,促进社会和谐稳定”,其中“预防”侵权行为占据了十分突出的地位。本条内容具有重要的宣示意义,表明立法者将预防作为我国侵权法的重要职能之一予以彰显,这也是未来我国侵权法的现代性的重要表现之一。本条所宣示的预防目的对于将来法官对侵权责任法有关具体条文进行法律解释应当具有约束力,应成为其进行目的解释的重要依据。《草案》第七条第一款规定:“因过错侵害他人人身、财产,造成损害的,应当承担侵权责任。”这里继续沿用了《民法通则》第106条的法国式一般条款,应该说是非常适合中国国情的一种理性立法选择。一方面,这里的侵害对象没有局限为“权利”,避免了德国模式在保护对象上的狭窄,对于大量在我国立法体系中尚未上升为“权利”的合法利益(如已为某些国家的立法确定为基本权利的环境权),法官仍然可以援引此条款给予受害人保护。这种具有广泛包容性的一般条款尤其考虑到了侵权责任与主观权利之间的互动关系:某些利益在上升为权利之前仍然可以通过侵权法获得保护,而另一些利益由于权利保护要件的严苛,通过侵权责任的方式予以保护对受害人更为有利。[19]另一方面,这里的“过错”、“损害”等范畴在解释上都具有灵活性,为将来法官进行法律解释留下了广泛的余地。《草案》第17条将停止侵害列为第一位的侵权责任形式,表明侵权法不只具有“救济法”的功能,因为停止侵害的适用不以损害的存在为要件,其目的在于防止损害的发生或者进一步扩大。《草案》第20条规定“侵权行为危及他人人身、财产安全的,受害人可以请求侵权人承担排除妨碍、消除危险等侵权责任”,这里“排除妨碍、消除危险”等责任形式在很大程度上是针对即将发生的侵害行为。《草案》第21条规定:“因防止、制止他人人身、财产遭受侵害而使自己受到损害的,由侵权人承担赔偿责任。侵权人逃逸或者无力承担赔偿责任的,受益人应当给予适当补偿。”本条内容表明,因防止、制止侵害行为所发生的费用是可以获得补偿的。《草案》第26条规定“受害人对于损害的发生也有过错的,可以减轻侵权人的赔偿责任”,从间接解释的角度来看,根据本条,受害人有义务预防损害的发生。《草案》第35条规定了旅馆、饭店、商店、银行、娱乐场所等公共场所的管理人的“安全保障义务”,要求这些机构对于(潜在)消费者承担安全义务,防止他们的人身和财产利益受到侵害。《草案》第69条规定“因环境污染发生纠纷,排污者应当就法律规定的免责事由及其行为与损害之间不存在因果关系承担举证责任”,这里要求污染者就行为与损害之间不存在因果关系进行举证是典型的因果关系推定做法(《草案》第59条对于医疗损害责任也规定了因果关系推定),在未来将具有十分重要的意义。

但是,从前述“预防观”出发来分析,《草案》仍存在着一些局限或不足。一些条文似乎仍然强调损害的个别性,如第七条的一般条款中强调侵害“他人”的人身财产,第67条关于环境污染责任强调因环境污染造成“他人”损害,这就使得对集体性公共利益的损害难以通过解释的方式援引侵权法进行救济,也使得未来公益性组织(如民间环保组织)难以以原告身份发起或参与有关诉讼。尽管《草案》第17条将停止侵害列为第一位的责任形式,但随后并无条文规定其具体适用条件或模式,建议以专条规定其适用模式,明确无须以损害或过错作为其适用要件。还可以规定基于当事人请求,法官有权在侵害人格权、物权、知识产权、不正当竞争等案件中根据具体情况发布禁令以中止侵害行为(目前仅有知识产权领域的个别性司法解释规定了初步性禁令制度)。《草案》第21条仅仅规定防止他人损害发生所支出的费用可以得到补偿,这里其实可以借鉴法国《债法修订草案》的做法,规定受害人如采取措施防止自己所可能遭受的损害的发生或者扩大,由此支出的合理费用应当由侵害人负担。对于《草案》第26条规定的“与有过失”,似应有条文以更为直接的方式规定:如情况表明受害人本来可以采取合理的措施防止损害的发生或者扩大,却未能采取的,应相应减少其所能获得的赔偿。《草案》第35条关于旅馆、饭店、商店、银行、娱乐场所等公共场所的管理人的“安全保障义务”的规定在条文设计和表述上仍存在诸多不足:第一,“公共场所”一词含义不清,医院、精神或心理康复机构等显然有别于前述各“公共场所”,但从国外立法经验来看,这些机构同样应负有安全保障义务;第二,“管理人”一词容易引发歧义,此种表述似乎有将责任限定于承担物业管理职责的物业管理机构的意图,而果真如此,则将排除经营者、所有者等相关当事人的责任,这对受害人似乎有欠公允;第三,“安全保障义务”到底是指人身安全保障义务,还是指财产安全保障义务,或是二者兼而有之?此处似乎并不明确;第四,安全保障义务与《合同法》上的缔约过失义务之间应如何协调?如受害人在缔约阶段于上述公共场所受到伤害,则其究竟应依据侵权法还是合同法提起诉讼?第五,安全保障义务与侵权法上“物所生之责任”之间应如何衔接?如受害人在上述公共场所受到物件侵害而受伤,应如何确定其诉因?《草案》对此似乎并未明确;第六,将具有一般意义的安全保障义务置于第四章“关于责任主体的特殊规定”之中,这在体例上也不甚妥当。《草案》中缺乏一般性的“预防原则”,建议在第二章或第四章以专条规定这一原则,要求涉及公共健康的食品、饮品、药品等产品的制造商和销售商根据当时的科研水平合理预见和采取合理措施防止其产品对于消费者所可能引发的潜在损害,未能预见这些风险或未能采取合理措施的,应承担相应的责任。

侵权责任法是民法中公认

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