近代自由主义民事诉讼法典所创立的民事诉讼，从原理上讲，本质上是一种私益诉讼，奉行当事人自治原则之下的辩论主义和处分权主义；基于这一原理的民事诉讼程序建立在对席裁判之上，通过当事人之间的直接对抗、查明事实、适用企业公共政策表示的不满。

abram chayes教授揭示了公共诉讼中法院和法官、当事人诉讼地位和角色的变化，以及有别于传统民事诉讼的诉讼构造，他关于公共诉讼特性的描述同样适用于现代型诉讼。相对于传统民事诉讼而言，现代型诉讼的诉讼构造具有以下特征：

（一）双方当事人的明显不平等性、非互换性

传统民事诉讼建立在自由主义民事诉讼理念之上，恪守当事人自治原则，将民事诉讼设计为平等诉讼主体的竞技场。传统诉讼中的双方当事人是以“个人”为模型的，在立场上两者具有互换性。这里所谓的“个人”，是指抽象的、中性无色的私主体，不管他是挥金如土的富翁，还是不名分文的卖瓜王婆，在法律上都是平等的“个人”，具有高度的同质性。与之相对的是，在现代型诉讼中，原告是因为同一事实或相似的原因而已经受到损害的或者将来可能受到损害的受害人（如消费者、居民）；而被告则多为国家、地方政府、公共团体或大企业。原告与被告相比处于“弱者”的地位，双方所能控制的资源之差异是显而易见的。也就是说，两者之间存在明显的不平衡，没有在立场上相互替换的可能性{2}。因此，现代型民事诉讼构造的一个显著特点是当事人诉讼地位的不平等性。

现代型诉讼中双方当事人的不平等性既可以表现为双方经济实力上的悬殊差异、有无律师代理等因素造成的诉讼权利不能平等行使，也可以表现为因距离证据的远近、接近证据的难易、举证手段和举证能力的差异所致的事实上不平等。loCalHoST在传统民事诉讼中，证据分布一般处于均衡状态，双方当事人自行持有、控制证据和收集证据，在实体结果上很少因证据程序设置问题而出现不公正的情形；即使证据在当事人间的分布稍有欠缺，如非主要证据不足等，也可以通过法院的职权探知主义加以补足{4}。而在公害诉讼、产品责任诉讼、消费者保护、医疗损害赔偿等现代型诉讼中，证据在当事人双方之间的分布是极不平衡的，用于证明要件事实的证据材料往往处于加害方的控制领域之内，而受害人则可能无从知道有关证据材料的信息，即使知道也无法获取该证据。例如，产品是否有缺陷、产品缺陷产生于在生产过程还是流通过程等证据材料，消费者无从知晓；排污方所排放的污水是否超标、受害人所受的损害与排污行为之间是否存在因果关系的证据，掌握在排污方手中，而污染受害人也无从举证；医疗侵权诉讼的病患及其家属对于医疗机构在诊疗护理过程中是否违反了医疗规程、是否尽到了谨慎注意义务以及损害是否由医疗行为引起等专业性问题，均一无所知，而且病历等相关证据材料完全由企业坐到能够对等地展开交涉的谈判桌前，也有以此设置当事人之间进行持续协商的平台的情况。让对方坐到谈判桌前，并使其做出应答，从而使当事人之间的和解得以实现，这也是现代型诉讼的机能之一。在这一过程中，对方也可能提出本方过去无法获得的资料，并明确其意图{2}。

现代型诉讼之所以可以生成，媒体的舆论报道、诉讼支援团体的活动、学者的理论化分析评价等不可或缺，尤其是律师团体的积极参与功不可没。现代型诉讼中总是有相当数量的律师辅助原告团，并作为诉讼和市民运动的核心开展活动。日本的律师之中，有一些能够在一定程度上不计个人得失地参与对弱者的人权救济的人权派律师，有时候，他们几乎是无偿地参加辩护活动。在烟草病等诉讼中，律师团体甚至公开募集愿意成为诉讼原告的人，并成功起诉；而在对中国人和韩国人的战后补偿诉讼中，有很多高龄的原告是由律师找到，并由律师负担全部辩护费用进而展开诉讼活动的{2}。

现代型诉讼具有凸显社会问题的机能。针对争议的问题，引起社会的关心和议论，唤起社会的舆论，这是现代型诉讼能够在诉外发挥实际影响力的根本理由。也正是因为具有这样的机能，才使原告在可能没有希望胜诉的情况下，依然做出起诉的决定。包括公益诉讼在内的现代型诉讼，当前已成为一个符号、一种大众性的话语机制，通过它可以改变公共讨论的主题，给予缺乏权利保护手段的人以关注和声音，提出新的改革目标。对于那些被边缘化的群体而言，现代型诉讼有时是进人政治生活的惟一或者最不昂贵的人口，为他们参与社会治理提供了合法的途径。[9]共享的诉讼活动、原告集团的暂时团结，有助于形成一种公共目的的意识，并激发彼此的信赖与合作。因此，现代型诉讼可以为原本缺乏政治力量的群体赋予政治力量，它也通过将从前被忽视或排斥的利益包含于一个更广泛的社会议题之中而给予这些群体以合法性。可以说，现代型诉讼是一种特殊的程序装置，具有诸如把一般问题转化为个别问题、把价值问题转化为技术问题的特殊性质和作用，可以分散或缓解纠纷对政治及社会体系的正统性带来的重大冲击，从而发挥出维持政治及社会体系的再生产的“平衡器”功能{16}（p．38—39）。在西方现代社会，每个重大的社会变革和社会进步，都与现代型诉讼息息相关。

（三）权利生成和政策形成功能

大陆法系传统型民事诉讼奠基于三权分立的政治体制中，司法的功能、权威一般顺服于立法权之下。相对于法院司法权而言，由立法机关代表的议会民主仍然具有最高的权威性。在面临重大的利益纷争和社会政策时，惟有立法机关具有作出决策的正当性和权威性。法院的任务是严格适用立法机关制定的法律，不得僭越立法机关的权限而进行司法立法，立法机关对司法权的行使也保持着一定程度的警惕和戒备。尽管20世纪后半期以后，多数国家的司法权限已经有了明显的扩大，但是多数并不鼓励司法权的过度扩张和司法能动主义（judicial activism）{6}（p．104），也不认为普通法院有能力完成决策的使命。即便在美国这样一个允许“在宪法案件中由法院行使‘立法’权”{17}（p． 51）的普通法系国家，也存在着司法能动主义与

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