举证责任”的概念在双方当事人之间进行水平分配。由此形成了一个非常扭曲的格局：民事诉讼法在越来越强调和落实当事人的举证责任之同时，关于当事人收集证据权方面却基本上处于空白状态。在当前的中国，当事人私人调查取证的权利非常薄弱。虽然《民事诉讼法》第50条规定当事人有“收集、提供证据”的权利，但并没有为当事人调查收集证据提供具体的制度支持。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第75条规定：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”从而在一定程度上解决了证据由对方当事人控制下的举证难题。但该司法解释对于第三人持有证据时当事人如何举证，不仅未能作出合理的规范，相反却对当事人申请法院调取证据作了进一步限定（第17条），在某种意义上使当事人举证之途更加步履维艰。因此，对于第三人持有的证据，当事人欲调查收集，惟有借助于民事实体法以及其他实体法律、法规关于证据持有人、保管人或制作人所负的资料提出义务来加以补救。但是，我国长期以来政府信息缺乏公开性、透明性，有关国有企业、事业单位和社会团体被附着了一定的准官方色彩，当事人很难向他们收集证据，完成举证责任非常困难。《保守国家秘密法》把许多属于应当公开的政府信息列入“国家秘密”，致使当事人及其律师根本无法取证；《商业银行法》根据“为存款人保密的原则”，明确规定“对单位存款，商业银行有权拒绝任何单位或者个人查询，但法律、行政法规另有规定的除外”（第30条）；人民法院在民事诉讼中为了做到司法中立、不偏不倚，也不再像过去那样替当事人调查收集证据。我国《律师法》和《民事诉讼法》对律师的调查取证权也语焉不详，只是概括性的授权规定“代理诉讼的律师有权调查收集证据”，司法实践中虽然创造出了律师向法院申请“调查令”以强化律师取证权的做法（如上海法院），但毕竟因适用地域、范围过窄而难以寄予过高的期望。

毫无疑问地，一个面临因无法提出必要的证据以满足其举证责任而承担败诉风险的民事诉讼当事人，具有最强烈的动机诱因去收集所有现实可能获得的证据资料，赋予其证据收集权是一种合理的制度安排。而我国民诉法第65条将收集调查证据的权力完全交由人民法院所独占。基于此，我们可以合理地追问“法院存在什么样的动机去收集、调查相关的事实证据”？答案似乎很少。相反地，法院事实上有着强烈的“反诱因”去收集调查证据，其中最为明显的是法官的工作量。中国的法官在整个诉讼程序中负担了太多的责任：他们必须引导当事人展开各自的主张陈述、阐明当事人主张陈述不明确之处或不完备之处，整理和确定事实上和法律上的争点，主持证据交换和庭审，并撰写冗长的判决书。而收集调查证据则有可能被视为违反司法中立的举动而受到当事人的指责。

可以看出，在规范层面上，我国民事诉讼法课予诉讼当事人举证责任，然而却未赋予其直接收集证据的权能以满足其举证责任；在效率层面上，我国民事诉讼法将调查证据的权限交由最无动力去调查证据、且对充分调查证据不具有切身利害关系的程序参与者——即法官——所垄断，而对具有最强烈的动机去就证据加以认真收集的程序参与者——即当事人——却未赋予直接收集证据的权限和手段{7}（p．46）。这一点，既不同于英美法系国家藉由discovery制度的建立赋予诉讼当事人证据收集的权限之规定，也不同于我国刑事诉讼法在课予公诉机关举证责任的同时赋予其广泛的证据收集权和强制处分权之规定。因此，我国民事诉讼法的规范配置，出现了动机、权限与责任的严重错位，对民事诉讼基本价值产生了相当大的冲击，其程序制度的正当性、合理性也引起了部分民事诉讼法学者的质疑。黄国昌博士认为，这种不当的制度安排将会产生以下的负面效应：

第一，明显地使负举证责任的当事人承受十分不利的劣势。民事诉讼中负举证责任的当事人在案件事实真伪不明时要承担败诉风险。在一个十分倚重于证据来裁判的制度中，关闭举证责任人对证据资料的接近使用的通道不仅降低或消灭其实现实体权利的能力，同时也使不负举证责任的人享有不公平的优势。

第二，这种制度安排会产生抑制诉讼的效果。也就是说，许多在实体法上确有权利的潜在当事人仅因欠缺必要的证据而不得不放弃依诉讼程序实现其权利的努力。当这些诉讼的提起被抑制时，其所影响的不仅是那些潜在原告的私人利益，更重要的是实体法所欲实现的公共利益也将受到极大的挑战。

第三，作为这种制度功能的替代，昂贵的私力调查将成为民事诉讼证据收集的主要依赖。多数情况下，私力调查远较一个以法律强制力为后盾的调查昂贵。其直接结果是使当事人之间本来存在的资源分布不平等的负面效果加倍放大。同时，在欠缺以公正的程序取得证据的合法管道下，将埋下诱使当事人以其他不正当或违法的方式收集证据的祸因。

第四，这种制度安排将会产生过度使用甚至滥用刑事诉讼程序的危险。也就是说，受损害的当事人容易试图以发动刑事调查、追诉的程序为手段，来寻求达成民事赔偿的目的。当某一民事损害有可能构成刑事犯罪时，受害人通常会如此选择，其理由很明显：除了其他程序上的优势外，当受害人无法通过民事诉讼收集必要的证据时，对他而言，利用检察官或法官所享有的强大的证据收集权是一个非常理性的选择。很多情况下，当事人的真正目的并非是将被告人送进监狱，反而是利用刑事诉讼程序收集及调查证据。如果刑事程序仅为手段而非真正目的，此际，过分提起不必要的刑事追诉，甚至滥用刑事诉讼程序的危险将十分显著和迫切{7}（p．59—61）。

为了克服民事诉讼证据司法解释中严苛的举证责任与当事人缺乏收集证据的权限和手段之间的矛盾，我国不少民诉法学者主张借鉴大陆法系民诉法的规定，引入当事人的“真实完全义务”和法官的“阐明权/阐明义务”来予以应对。但是我认为，这种见解只能治标，不能治本。因为，“真实完全义务”仅禁止当事人故意作违反其主观认识的虚假陈述或隐匿显著的重要事实，并未进一步课予当事人开示有关

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