是实质商法追求商事效率的体现。当铺营业人作为商事主体即商人,以追求营利为目标,客观上以商事效率为对其行为方式的主观要求,而营业质关于质物的归属(下转第36页)(上接第25页)约定的合法性完全符合商事效率的要求。首先,营业质中设定流质契约使得当铺营业人和借款人早点摆脱债务关系纠纷成为可能,避免了当铺营业人要用去一定的时间和精力来处理与借款人之间的纠纷,符合商事效率的要求。当当铺营业人与借款人约定,借款人不能清偿到期债务时,当物归属于当铺营业人,既使得当铺营业人与借款人不再对他们之间的纠纷继续纠缠下去,又使得债务人摆脱了对当铺营业人的全部债务,即使当物价值额不足或明显不足债权额,借款人也不负有填补义务。其次,营业质中的流质契约的约定使得当铺营营业人实现质权的效率大为提升。当铺营业人无需像对民事流质契约严格禁止那样,必须在实现质权时对质物折价或变卖或拍卖来优先受偿,而是直接按照流质契约的约定取得当物的所有权,避免了对当物再进行折价、变卖或拍卖之苦,避免了折价或变卖或拍卖带来的营业成本的增加,提升了营业效率,使得当铺营业人有时间去再与他人发生商事关系以达营利目的。
第三,营业质中对流质契约的约定是市场经济中风险自负原则的体现。其一,风险自负是主体在经济活动中由于自己的行为所引发的风险由自己承担,是与民法学中自己责任对应的经济学中的术语。风险自负是独立的商事主体承担经营责任的经济学分析,它同时也告戒市场主体在经济活动中应对其市场行为有充分的谨慎心理。其二,市场经济是市场主体承担自己责任的经济基础。只有市场经济条件下,而非计划经济环境下,主体才应当而且必须对自己的行为引发的风险自己来承担不利的后果。在法学中,商事主体对自身经营行为独立承担责任,又称严格责任。其三、营业质中当事人约定的流质契约是市场经济条件下风险自负原则的体现,也是商法学中商事主体严格责任的体现。当铺营业人作为商事主体在市场经济中自主经营,自负盈亏,其与借款人约定,当借款人到期不能偿还债务时,当物所有权归属于当铺营业人,从而使当铺营业人与借款人之间的债权债务关系消灭。当事人之间的债权债务关系的消灭对双方当事人来说,均存有一定或甚至是相当大的风险,如果当事人订立了流质契约,那么所引发的风险自然由各自独立承担。

四、商事流质契约的合法化与立法困惑

商事流质契约是在商事活动中基于商主体的商行为所设定的流质契约,以营业质中订立的流质契约为代表。营业质中设定流质契约的合理性笔者上文已作了详细的探讨,但须指出,商事流质契约并非营业质中设定的流质契约之一种,商事流质契约如同商行为的不确定性一样,其范围有不断扩展之趋势。
笔者所指的立法困惑乃在于,考我国当今民商立法体制,早有学者指出其不伦不类之窘境,故有学者称之为民商“分合折衷”体制。在没有商法典,有民法典并充斥着大量商事特别法的所谓“分合折衷”体制的大背景下,承认并将商事流质契约合法化存在极大的难度和挑战!然而,立法也将商事流质契约的一种典型代表即营业质中订立的流质契约合法化,使我们看到一丝希望。不过,笔者疑问的是,若商事习惯中再出现了一种设定流质契约的情形,立法是否也将其合法化?若这样的情形日后不断出现,立法是否会继续不断的将这种商事习惯合法化?这是否有立法成本的问题在其中!故,立法若规定商主体以商行为方式设定的流质契约即商事流质契约都予以承认其合法性的话,像上面的疑问所隐含的立法笨拙便不会存在,但这却不符合我国目前的民商立法体制。看来,在市场经济的今天,这种不伦不类的“分合折衷”体制是应该值得我们反省的了!

参考文献:
[1]高在敏.商法的理念与理念的商法.陕西:陕西人民出版社.2000年版.
[2]王保树主编.中国商事法.北京:人民法院出版社.2001年版.
[3]范健,王建文.商法的价值、源流及本体.北京:中国人民大学出版社.2004年版.

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