行为不存在法律规定的阻却违法的事由,要证明行为不符合刑法规定的正当防卫、紧急避险等正当行为的条件。换言之,大陆法系刑法中的“违法性”是一种在只能以“不符合(刑法关于正当化事由的规定)”、“不存在(违法阻却事由)”为标准来证明的东西,只能是一种不能以具体的实在为表现形式的东西,这种东西不可能不是一种抽象的东西。
大陆法系刑法中“违法性”的证明方式,不仅可以说明这种“违法性”中的“法是抽象的价值的法,同时还可以说明这种“违法性”中的法是整体性的法,不是某个具体的法规范。为什么这里的“法”应该是整体性的法,而不是某个具体的刑法规范呢?因为我们在证明行为的“违法性”时,要证明的内容是行为不具备法律规定的正当化理由,而法律关于正当化事由的规定不是一个具体的规定,而是一类规定;这些规定适用的对象不是符合某种犯罪的构成要件的行为,而是适用于符合所有犯罪的构成要件的行为。更重要的是,我们要认定行为的违法性,不仅不能仅以某个刑法规范为标准,甚至不能仅以刑法的规定为限,而必须以全部的法秩序为基础,根据所有部门法的相关规定来认定符合构成要件的行为不具备任何法律规定的正当化事由。例如,我们在认定杀人行为的“违法性”时,我们不仅要根据刑法的规定,认定这个行为不是正当防卫、紧急避险;我们还必须以全部的法律规定为根据,认定这个行为不是合法的医疗行为,不是履行合法职务的行为,不是行使合法权利的行为,等等。认定行为的“违法性”,必须从整体的法秩序的角度考察是否有允许它存在的规范,这种“违法性”认定标准的整体性,当然可以证明“违法性”中“法”的整体性,也当然可以证明大陆法系刑法中“违法性”的“法”,是指整体的法,而不是具体的规范。
如果我们现在所说的这个“违法性”中的“法”是抽象的、价值的、整体的法,那么,这个概念中的“违”也不应该等同于汉语中“违反”。因为汉语中“违法”的“违”通常都是指“违反”具体的规定,判断标准是行为是否符合某个具体的禁止性规范规定的特征。大陆法系中的这个“违法性”中的“违”与汉语中的“违背”一词意思相近,即行为因不符合法律的规定而与法律的要求相对立,与法律所维护的价值相对立,并因此而为法的立场所不允许,而为整体的法秩序所不允许。对于这个问题,意大利和德国早期的刑法教科书讲得很清楚。现在的日本刑法学者也说“违法性”意味着“不为法律所允许”,“不为法的立场(见地)所容忍”,德国、意大利人将“违法性”界定与整体的法的对立,就是这个意思。
“违法性”这种和整体的法的立场相“对立”,意味着什么呢?在我看来,当然只能是行为与法律所保护的利益的对立。但是,这里的利益不仅是指某个法规范保护的具体利益,而是包括整个法律制度所保护的抽象价值。从这个角度,“违法性”也可以界定为“对作为整体的法益的侵害”。这个“对整体的法益的侵害”又意味着什么?我觉得,这只有一种理解;就是对社会的危害。换言之,德日刑法理论中“违法性”所代表的“法益侵害性”和我国刑法中的“社会危害性”,意思应该是一致的。顺便说一下,“没有危害,就没有犯罪”是现代刑法理论坚持的一个根本原则。尽管对什么是“危害”,人们有不同的理解。但是,认为该原则在刑法中应比“罪刑法定原则”有着更为重要的地位,基本上可以说是第二次世界大战以后世界各国刑法学界的共识。总之,大陆法系刑法中的“违法性”,可以用一句话来概括:这个概念的基本含义是指行为与整体的法、价值意义的“法”的对立,不应该理解为对具体法规范的违反。
在大陆法系的刑法理论中,关于“违法性”有“形式违法性”和“实质违法性”两种区分。我认为,二者在逻辑上应该是完全统一的。在李斯特之前,大陆法系刑法理论中没有“形式违法性”和“实质违法性”之分。当时的“违法性”,就是指具备构成要件的行为缺乏法律规定的“违法性阻却事由”,即今天人们所说的“形式违法性”。李斯特认为,仅仅以形式上不具备法律所规定的正当化事由,作为认定行为“违法性”的标准是不全面的。所以,就提出了“实质违法性”这个概念。如果只要符合构成要件,不具备法定正当化事由的行为,都具备“违法性”的话,那我们国家所有的外科医生都应该被判刑。为什么?因为我国刑法只规定了正当防卫、紧急避险,没有明文规定医疗行为是排除犯罪的合法行为。所以,只要医生手术行为不符合法定的紧急避险条件,医生的手术行为就完全符合伤害罪的构成要件;如果病人在手术台上死了,医生就应负故意杀人或者过失杀人的罪责,就应该定罪判刑。正是李斯特发现了这个漏洞,指出仅仅从形式上以法律规定为标准认定“违法性”要出类似的大问题,于是,才提出了以法益侵害为核心内容的“实质违法性”概念。现在的德日刑法理论,对“实质违法性”这一概念有不同的理解。笔者认为,应该回到李斯特的解释,即应该将“违法性”的实质理解为对法律所保护的利益的侵害。只有用这个实质标准来补充、完善“违法性”的内容,才能防止仅以形式的标准认定“违法性”可能会出的问题。任何国家都不可能将所有的正当化事由都规定在刑法典中,如果不以对违法性的实质理解作为补充,就会出现很多把主观上出于好心,客观上有利于社会的好人,作为犯罪人来处罚,就会与现代刑法中“没有危害,就没有犯罪”这个根本原则发生冲突。所以,“形式违法性”和“实质违法性”是相互补充、相互完善的关系,二者是完全统一的,即使在大陆法系刑法理论体系的逻辑中,也应该如此。大陆法系各国的刑法学者,基本上都主张排除违法性的正当化事由可以进行类推,就是一个明证。当然,这里讲的“形式违法性”和“实质违法性”的统一,是在应然意义上强调二者逻辑上的统一,而不是说二者在现实的理论中已经统一了。就目前大陆法系刑法理论的现状而言,人们对这两个概念的内容和作用,还存在不同的理解。
在德日刑法理论中,与“违法性”相关的概念,还有“客观违法性”和“主观违法性”。“客观违法性说”主张,“违法性”只能是客观的,只能是行为对法律所保护利益的客观危害,这种危害的存在与否与主体的能力无关。“主观违法性
上一页 [1] [2] [3] 下一页