关于大陆法系刑法理论中的违法性概念 |
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说”则认为,“违法性”当然是指行为客观上对法益侵害,但是,这种侵害必须与主体的能力联系起来才有意义;如果“违法性”是指行为为法的立场不允许的话,这种“违法性”就必须以行为主体可能理解法的立场、理解法的命令为前提。只有具有这种能力的主体,才可能做出和法的立场相对立的行为。笔者认为:在大陆法系刑法理论框架内,“违法性”应该是客观的。在这个框架中,主体能不能了解刑法的立场,可不可能认识到刑法的命令,是属于主体的刑事责任能力问题,是属于“有责性”阶段认定行为人“责任”的时候解决的问题;如果拿到“违法性”这一阶段进行判断,就会破坏大陆法系刑法理论逻辑上的完整性。 关于“违法性”的概念,笔者不赞成我国某些非常权威的学者,甚至个别日本学者的观点:认为大陆法系刑法理论中的“违法性”就是“刑事违法性”。为什么呢?因为,“刑事违法性”一定是违反了某个刑法规范,而在大陆法系刑法理论的逻辑中,“违法性”这个概念中的“法”不仅不是指某个具体的刑法规范,甚至超出了整个刑法的范畴;就是“实质违法性”中所讲的法益,也不仅仅是指刑法所保护的法益,而是包括所有法律保护的利益。将大陆法系刑法理论中的“违法性”与“刑事违法性”等同起来,在逻辑上是错误的。仅就词义而言,二者也不容混淆。不论在大陆法系国家,还是在中国,“刑事违法性”这个概念,都是指行为违反具体的刑法规范;行为具备“刑事违法性”,意味着行为符合某个具体刑法规范规定的犯罪成立的全部必要条件,意味着犯罪的成立。而大陆法系理论体系中的“违法性”,仅是同“构成要件该当性”、“有责性”并列的犯罪成立的条件之一,具备“违法性”,并不意味着必然存在主体的刑事责任能力、刑事责任年龄以及违法性认识(原来还包括对事实的故意和过失)、期待可能性等犯罪成立的必要条件。在大陆法系刑法理论的框架内,这些犯罪成立的必要条件,都是在认定“有责性”时解决的问题。因此,从大陆法系刑法理论的逻辑考察,具有“违法性”行为,还不一定就是犯罪;具备“违法性”,并不一定意味着行为已经违反了刑法规定。例如,一个八岁的小孩杀人,或者精神病人杀人,都具有违法性的行为;但是,这些行为还缺乏“有责性”这个犯罪成立的必要条件,这些行为违反的法律规范还不是刑法规范,这些行为的主体应该承担的责任还不是刑事责任,而只是行政责任或民事责任。所以,根据大陆法系国家犯罪理论的逻辑,把“违法性”等同于“刑事违法性”,不能说不是一个是非常值得认真斟酌的观点。 前面讲了有关“违法性”的几个基本概念,顺便说一下“违法性认识”问题。关于“违法性认识”的概念,这里只谈一点:不应该将“违法性认识”混同于法律认识错误。从理论上讲,法律认识错误可以分为三种情况:第一种情况是对法律维护的抽象价值的认识错误,即行为人对自己行为是否正当的认识错误;第二种情况是对具体法律规定的认识错误,即行为人对自己的行为究竟违反了什么法,是构成甲罪还是构成乙罪的认识错误;第三种情况是对刑法规定的刑罚轻重的认识错误,即行为人对自己的犯罪行为应该受到什么惩罚的认识错误。在这三种法律认识错误中,只有第一种情况属于大陆法系刑法理论中“违法性认识(错误)”。后面两种“法律认识错误”与“违法性认识”有联系也有区别,不应该把二者混淆起来 上一页 [1] [2] [3]
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