论文关键词:合同公证效力 合同成立 物权登记
论文摘要:合同公证具有程序法和实体法双方面的效力,从历史渊源考察,合同公证对实体上是否成立经历演变的过程,基于现代社会考察,借鉴国外立法例,应以合同形式自由为原则,在涉及公共利益与国计民生合同等必要情形下,可以赋予合同公证成立的效力,在物权登记中也可以引入公证制度。

合同公证是国家公证机关根据当事人的申请,依照法定程序对当事人之间签订的合同的真实性、合法性进行审查、确认,并做出证明的一种非诉讼活动。合同公证的效力是对合同所作的公证证明,在法律上能产生何种的效能和约束力?一般认为合同的公证效力包括三项基本的法律效力:证据效力、法律行为成立的要件的效力和强制执行的效力。
其实合同的公证的效力可以概括为程序法上的效力和实体法上的效力,程序法的效力体现为可以作为证据的效力,一般法律赋予公证合同以特殊的证据效力,排他效力、优先效力,最高效力,程序法中有其实证据法的效力一般为各国法律和实践所承认,有利于解决合同的纠纷和举证的烦琐,但是在实体法的效力认定却不一致。笔者借助历史与现实的视角进行考察,以中外比较为分析脉络,希冀能够为立法提出一些可供操作性的建议。

一、合同公证实体效力的历史考察

追溯合同公证制度的渊源必然要考察合同的形式要求,合同的形式经历了从重形式主义到重意思主义的发展过程。
在习惯法时期,交易行为都是向神宣誓的严格程序和固定套语,只有完成了这些形式,交易行为才有效力。localHost此后古罗马上出现了现代意义上的合同契约,即诺成合同,它的产生使得合意表现为独立的法律意义,是契约逐渐和形式的外壳脱离。在自由资本主义时代,契约自由成为民法基本原则,但是公证的作用仍然有所体现,尤其在法国,1802年法国首先颁布了《公证人法》,这是历史上第一部系统的公证法律,并且1804年《拿破仑法典》对公证也做出相应的规定。

二、我国合同公证实体效力的现行法考察

关于合同的成立要件,有认为订立的主体必须是一方或者多方的当事人,订立的当事人对主要条款达成合意,合同的成立应该具备要约和承诺两个阶段。除此之外,一些合同的成立还需要特定的成立要件,如要式合同就应履行一定的方式才能完成。[1]
按照这种理解一定的形式包括的形式多种多样,但是我国法律、法规中是否具有公证形式的要求存在一定的争议。虽然我国学者明确承认根据法律的规定或者当事人约定,某些法律行为必须经过公证才能发生法律行为成立的效力,但是对于具体情形没有列举。[2]对于个别的条文存在争议,例如关于《城市房屋拆迁管理条例》第14条规定,房屋拆迁管理部门代管的房屋需要拆迁的,拆迁补偿安置协议必须经公证机关公证,并办理证据保全。有的观点认为这是关于合同公证具有合同成立要件的效力的例证之一。即认为合同公证是合同成立的要件之一;也有观点认为这种情形下,拆迁补偿安置协议只有经过公证才能够发生效力。[3]即合同公证是影响合同生效的要件。按照合同生效与合同成立区分基础,当事人对合同的主要条款达成一致意见就标志着合同的成立,其余要求都是关于合同生效的要求。所以在此姑且不论拆迁合同的性质,在此条规定中,公证是作为合同生效的要件。[4]
在实践中还存在当事人约定合同必须公证生效的情形,但到时候未去公正,合同的效力如何认定,实践中争议较大,做法不一。
三、合同公证实体效力的比较法研究

大陆法系国家中的法律中,对公司的许多活动,例如章程、股东大会的记录和决议、股份的转让、公司资产变更的诸多重要事宜和合同,都规定了必须或者应当登记,例如德国相关的公司法、奥地利股份有限责任公司、私人有限公司法,比利时同意商事公司法、意大利民法典、荷兰民法典、日本商法、韩国商法等都规定了公司章程必须经过公证。一些国家规定公司章程的修改也必须经过公证。[2]

有些国家中的婚姻家庭关系的合同契约也需要经过公证。例如收养关系子女应得到子女及其生父母及其监护人的同意,这些同意需要经过公证证明。例如《德意志联邦共和国民法》、《瑞士民法典》第521条就是相类似的规定。
在许多国家关于不动产买卖中的一切民事、经济关系中都规定了严格的法律程序,必须以公证的形式。大陆法系中的许多法典都有明确的规定,例如《法国民法典》、《德国民法典》、《瑞士民法典》等对不动产物权变动都规定了必须或者应当公证。
四、我国合同公证的实体效力的构建
(一)合同法中合同公证制度的构建
在我国的法律规定对于一些重大的合同,已经采取了相关的法律形式进行监督,例如《担保法》将国家机关为使用外国政府或者国际经济组织的贷款进行转贷的,以担保人名义订立担保合同,应由国务院批准才能生效。《专利法》第10条规定:中国单位或者个人对外国人转让专利申请权或者专利权,必须经国务院有关主管部门批准。《对外合作开采海洋石油资源条例》第6条规定,石油合同,经批准有效。《技术引进合同管理条例》第20条规定,技术引进合同自批准之日生效。这些合同一般设计国际事务,或者对经济发展影响巨大,法律、法规对合同的批准是国家意志的表现,是一种价值性判断。
(二)物权法中公证制度的构建
根据我国《物权法》第九条规定第九条:不动产物权的设立、变更、转让和消灭,经依法登记,发生效力;未经登记,不发生效力……不动产的登记不仅仅是生效要件还是对抗要件。
根据我国《物权法》第十条不动产登记,由不动产所在地的登记机构办理。国家对不动产实行统一登记制度。统一登记的范围、登记机构和登记办法,由法律、行政法规规定。关于不动产登记的具体制度还没有相关的法律、法规进行规定,但是在物权立法中引入公证制度,是大陆法系

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