关键词: 构成要件过早实现；预备行为；实行行为；类型化

内容提要: 构成要件的过早实现现象在实践中较为常见，究竟该如何处理，日本学界纷争不已，学说林立。在理论上区分预备的故意、实行的故意或既遂的故意无益于问题的解决，也没有区分的必要。构成要件过早实现的案件的犯罪形态，应根据第一行为是预备行为还是实行行为具体加以判定。

所谓“构成要件过早实现”，亦称结果的过早发生，具体是指行为人原本计划在实施第一行为之后，紧接着进一步地实施第二个行为以惹起构成要件结果的发生，但意外的是，在第一行为实施的阶段就发生了构成要件的结果。1 关于构成要件过早实现的具体处理，日本刑法学界认识不一，争议较大。本文拟以日本司法中的“氯仿麻醉杀人案”和“放火自焚案”两起判例及其引发的学说纷争为中心，就构成要件过早实现问题所涉的争点及其具体的认定略陈管见，以期能收抛砖引玉之功，并希冀对我国刑法理论与司法实务有所裨益。
一、日本相关判例概要及其处理
（一）日本相关判例概要
1．氯仿麻醉杀人事件
被告人欲杀害自己的丈夫甲，找来a 等人帮忙。a 等人计划在车上先用氯仿将甲麻醉，使其昏迷，之后再将车开到两公里远的海边，并将车颠覆至海中，以造成发生意外事故的假象。a 等人依计划用氯仿使甲昏迷（第一行为）之后，便开车到两公里远处的海边，将载着甲的车颠覆到海里（第二行为）。但甲究竟是因氯仿摄入过量窒息而亡，还是因溺水而亡，并不明确。（最决平成16•3•22 刑集58 卷号187 页）。LoCALhOST
2．放火自焚事件
行为人决意在自家放火自焚，在室内泼洒汽油之后，想要在临死之前吸上最后一根烟稍微放松一下，便掏出打火机点烟，不料却引燃室内空气中漂浮的汽油分子。行为人惊慌之中忘了自杀的事，迅即逃了出去，造成火宅。（横滨地判昭和58•7•20 判时1108 卷号138 页）。3
（二）日本判例的基本立场
对于上述杀人的事案，日本判例的基本态度是：可以说，第一行为的实施对于第二行为的容易实施是不可或缺的，在第一行为实施完毕之后，对于完成杀人计划而言就不存在特别的障碍，第一行为与第二行为之间在时间、场所上具有接近性，且第一行为开始的时点已经具有导致他人死亡结果发生的客观的现实危险性，所以第一行为实施的时点就是实行的着手。同时，由于从着手到杀人目的的实现系紧密连接的一连串的杀人行为完成的，即便因果的进程与行为人的认识不一致，亦即，即便在第一行为的实施阶段就导致了结果的发生，也不应当否定杀人故意的存在，应以既遂论处。4 对于上述放火事案，日本判例认为，其中的第一个行为即泼洒汽油行为实施的时点就可肯定实行的着手，因而，即便导致构成要件结果早于行为人的计划在第一行为阶段过早发生的，只要存在着因果关系，就应肯定既遂犯的成立。5
二、中外学说诸相
（一）日本刑法学界不同观点之争鸣
上述构成要件过早实现的事案在日本学界掀起了广泛而深入的理论研讨，学者们仁者见仁，智者见智，大体上形成了以下三种代表性的学说。1.未遂故意与既遂故意区别说山口厚教授认为，基于故意而实施的直近构成要件的结果的行为人的惹起行为本来是符合既遂犯的构成要件行为（实行行为），而行为人自身尚是计划留待将来实施结果惹起行为（第二行为），因而在第一行为阶段肯定既遂犯的构成要件行为（实行行为）的见解并不妥当，因为终究第二行为（法益侵害惹起行为）才是既遂犯的构成要件行为（实行行为）。所以，在内心留待将来实施的第一行为阶段，只能认为是实行了既遂犯的构成要件行为以外的行为，从欠缺既遂犯的故意的角度来看，构成要件过早实现的事案中，应根据第一行为阶段肯定着手而成立未遂犯，而非成立犯罪的既遂。6
林干人教授亦持类似的见解，着手的实行行为被认为是既遂的实行行为前的阶段；既遂犯的实行行为，则是为了使结果的发生已经实行了全部的行为而不要再实施其他的进一步的行为（放手理论）。因此，着手未遂的场合，对构成要件事实的认识作为既遂犯的故意处理是不充分的。况且，第一行为时点的犯意在这里是可以改变的。所以，在第一行为的时点不能被认为是既遂的故意。正是基于此，既遂犯的故意和未遂犯的故意当然有所区别。7 对于上述放火自焚的事案，松宫孝明教授也指出，该事案中，尽管行为人的行为已非预备阶段，而且，因果进程也并非异常，但存在的问题是：在这种事实显著偏离计划的情况下，不应承认既遂的故意责任，亦即不承认“归属于结果的故意”。因而，即便在着手阶段引起结果发生的，如果与行为人所计划的明显背离，就应否定成立放火罪的既遂，并认定为放火未遂与（重过失）失火较为妥当。8
2.未遂故意和既遂故意不必区分说
对于山口厚等教授的上述未遂故意与既遂故意应当区别的见解，西田典之教授则持不同的意见：既然已明明肯定存在实行的着手与未遂的故意的情况下，却仅仅否定存在既遂的故意，这在理论上并无可能。也许行为人确实计划实施第二个行为，但如果行为人对客观上奠定结果发生的危险存在认识，那么就应肯定成立既遂。例如，行为人本打算第二发子弹打死被害人而开枪射击，但出乎其意料，第一发子弹命中并打死被害人，一般会肯定杀人既遂的成立。其实，上述情形与此并无不同，不能将故意区分为未遂的故意与既遂的故意，只要客观上已存在实行行为，其存在对实行行为性质的认识即故意，其后便只是因果关系的错误问题。9 大谷实也认为，“在构成要件过早实现的场合，客观上有实行行为，只要就该行为具有认识，即便是经过意想不到的经过引起了结果，就应当对结果追究其故意犯的罪责，这种思考方法和法定符合说是一样的”10。
3.预备的故意与实行的故意区别说
对上述放火事案，浅田和茂教授基于其所倡导的实质的•形式的客观说11 指出，

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