尽管根据实质的客观说的立场，泼洒汽油的行为就具有导致既遂的具体的高度的危险，但刑法规定的是放火，因而无视“火”的登场而承认是实行的着手，是不妥当的。12 因此，泼洒汽油的行为从客观上来看是预备行为，之后打火行为才是实行行为（相等于实行的着手），基于此，点火行为之际因欠缺放火的故意，因而构成放火罪的预备和重失火罪。而对于上述麻醉杀人案，浅田教授则认为，在客观上的确可将第一行为认定为实行行为，但在实行行为的时点行为人主观上只有预备的故意，因而只能认为成立杀人预备罪和重过失致死罪，而将之认定为杀人既遂是存有疑问的。13
（二）我国学界的认识
对于“构成要件过早实现”的现象，我国刑法论著或教科书中均有涉及，但在理论上并无“构成要件的过早实现”或“结果的过早发生”这类提法。至于其具体的处理方式，我国学界争论不大，一般是通过类似如下的案例进行说明：张某打算将被害人李某推下挖好的深坑里，再用石头将其砸死。结果李某被推下坑时，头部撞到坑里的一块石头上，造成出血性休克死亡。在这里，张某推李某下坑的行为可认定为是犯罪的着手，尽管后来李某死亡的原因是其头部撞到石头上造成出血性休克死亡，而非像行为人计划的那样将其推下坑后再用石头砸死。但这只是行为人对因果关系的进程产生的误解，并不能否认李某死亡与张某行为之间的因果关系的存在，因而，对张某仍应当以杀人既遂处罚。据笔者了解，对于这类案件，我国司法界也是基于这一认识加以处理的。
三、主要争点及其笔者自己见
由上可见，关于构成要件过早实现的案件，中外刑法学界和实务部门分歧明显，主要争点在于：其一，第一行为的性质究竟是预备行为抑或实行行为？这涉及的问题是实行行为与预备行为的界分标准的问题，即实行的着手的认定标准的问题。其二，在犯罪形态的确定问题上，有无必要区分预备的故意、未遂的故意和既遂的故意？
毫无疑问，上述问题直接关系到被告人的犯罪形态的确定，进而影响到对犯罪人的犯罪性质的认定及其量刑的轻重，因而不容忽视。以下，笔者拟就上述争点所涉及到的法律问题略陈管见。
（一）预备行为与实行行为的界分
一般认为，预备行为与实行行为的界分问题实际上涉及的是实行的着手的认定标准的问题。对此，以往新派学者基于主观主义、行为人的立场主张行为人的犯罪意思或一定程度的犯意表示就是实行的着手。但主观主义与现代刑法是行为刑法而非“行为人刑法”的本质相违背。在强调罪刑法定主义的刑法理论中，犯罪的本质在于侵犯法益，犯罪的物质本体是包含主观要素与客观要素的“危害行为”，而不是行为背后的“行为人”，因此，对实行行为的着手的认定及未遂犯的处罚基准不应背离法益侵害的基本立场。此外，由于“单单凭犯意的被表动就足以认定着手，这样预备也就成为未遂，从而丧失了以实行的着手来限定未遂犯的成立的机能”。14 正因为此，作为实行的着手标准的主观说，在德日刑法学中已经成为一种过时的理论。15 同样，在我国刑法学界，也无学者认同这一学说。目前，理论上居压倒性多数的见解则是客观说。
客观说是基于客观主义刑法理论的立场而被提出的主张，认为应在客观行为的危险中探寻未遂犯的处罚根据及实行着手的时期。客观说内部具体可分为形式客观说和实质客观说。
形式客观说以构成要件为基准，从形式的观点把握实行的着手。日本学者中持形式客观说的学者有小野清一郎、团藤重光等，如小野清一郎认为，犯罪的实行是符合构成要件的行为，“着手”即是该符合构成要件行为的开始，或多少实行了一部分。16 我国刑法通说亦持此一见解，“所谓着手实行犯罪，是指行为人已经开始实施刑法分则规范里具体犯罪构成要件的犯罪行为，如故意杀人罪中的杀害行为，抢劫罪中侵犯人身行为和劫取财物的行为等”17。
实质客观说论者基于法益侵害说的立场，从实质的观点把握实行的着手时期，即认为具有惹起既遂结果的现实的（具体的）危险发生之时，就是实行的着手。此说目前在日本是通说，18 日本学者平野龙一、山口厚、西田典之、前田雅英、佐伯仁志教授等都是实质客观说的代表。我国学者张明楷、黎宏二位教授也是实质客观说的倡导者，如张明楷教授指出：“犯罪的本质在于侵犯法益，故没有侵犯法益的行为不可能构成犯罪，当然也不可能称其为实行行为。不仅如此，即使某种行为具有侵害法益的危险，但这种危险性非常微小时，刑法也不可能将其规定为犯罪的实行行为。另外，刑法处罚犯罪预备的行为，而预备行为也具有法益侵害的危险。因此，实行行为只能是具有侵害法益的紧迫危险性的行为；行为人开始实施这种行为时才是实行的着手。”19黎宏教授认为，“所谓实行的着手，就是开始实施行为人所追求的、具有引起某种犯罪结果的现实危险的行为。”20
应当说，形式客观说基于从开始实施犯罪构成中的客观要件行为的立场来考虑着手问题，是同罪刑法定主义的基本精神一致的，但仅从形式的标准来认定实行的着手，也不无问题：其一，可能导致着手的提前。例如，行为人基于骗取保险金的目的，实施了放火烧毁自己已投保的财产的行为，但在去理赔前被公安机关抓获。根据形式的客观说，造成财产损失的保险事故的行为是刑法分则明文规定的构成要件的行为，因而甲放火的行为就是实行的着手。但事实上，造成保险事故的行为只是为诈骗保险金创造了条件，这对保险金融的秩序与保险公司的财产侵害的危险程度尚未达到现实、紧迫的程度，因而不能认定为保险诈骗罪的着手。只有在行为人实施向保险公司提出支付保险金的请求的行为时，才是实行的着手。其二，不能准确认定不作为犯的着手。不作为犯，是以保证人违反作为义务为前提的。根据形式客观说，保证人开始不履行特定作为义务之时就是实行的着手。但实际上，对于大多数不作为犯而言，并非保证人一开始不履行作为义务就构成犯罪，而是应当从实质上考察其不履行特定义务的不作为是否对刑法保护的某种法益构成现实的危险。21 其三，不能准确界分不能犯与未遂犯。对于类似行为人拿博物馆陈列柜中的模型手枪向他人开枪的行为，可

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