以说在形式上是符合基本犯罪构成要件的行为。按照形式客观说的主张，此行为应成立犯罪未遂。但由于这一行为在通常情况下不具备侵害法益的现实危险性，一般不会被认为是实行的着手，在性质上应属于不能犯。由此可见，对实行的着手的判断离不开实质的判断。
实质的客观说主张应从法益侵害的立场探寻着手的标准，这对于从实质上准确界分实行行为与预备行为具有非常重要的意义。但仅从实质上的层面把握着手，而忽视形式上的定型性的判断，有时可能会导致着手认定的提前。在南京曾发生过这样一起抢劫出租车案：三个湖北农民合谋到南京抢劫出租车，途经武汉时购买对折刀两把、安眠药30 粒。到南京后又购买了尼龙绳、毛巾等物，并将安眠药碾碎。三人携带上述物品，在南京火车站附近搭乘一辆出租车，要求出城前往安徽某地。因为三人形迹可疑，且目的地不甚明确，驾驶员在车行至道路检查站时，打开应急灯，并停车报警，三人遂被抓获。对于本案，南京某区法院认定三被告的行为已是抢劫罪的着手，构成抢劫罪的未遂。该判决的主要根据在于：三被告携带作案工具进入出租车之后，行为人已直接接近被害人，司机和车作为犯罪对象已经特定化，并受到深藏凶器的行为人的现实威胁。22 在笔者看来，这只是坚持单一的实质客观说的着手标准所得出的结论。诚然，三被告携带对折刀、尼龙绳、碾碎的安眠药等作案工具上车之时，因他们携带凶器，且已接近被害人，作为犯罪对象的司机的人身及其财产安全已面临现实的侵害威胁。但由于三被告人一直都是在车中等待合适时机以有效地实施抢劫，很显然，这种伺机抢劫的行为并不属于抢劫行为本身，不符合抢劫罪实行行为的定型性，在性质上应是制造条件的预备行为。正是基于这一点，类似的抢劫出租车案在湖南省新晃侗族自治县人民法院被认定为抢劫罪的预备。23 由此可见，坚持单一的实质的客观基准说，有时候就存有着手认定提前的问题，从而导致未遂处罚范围的扩大。这同实质的客观说基于刑法的谦抑性和保障自由的立场而主张限制未遂犯的处罚范围的初衷明显相悖。由此，实质性客观说也必须受到构成要件的制约。
综上，笔者以为，就实行的着手的判断而言，“形式的客观基准”与“实质的客观基准”，两者可以说是并非排他，而是互补的关系。具体言之，一方面，判断实行的着手不能超出刑法分则对犯罪的构成要件行为定型性规定的范围，否则就会使实行的着手的判断失去客观的定型的标准，这势必严重违背刑事法治的基本理念和罪刑法定原则的根本要求。另一方面，在以定型性构成要件行为为实行的着手判断标准的基础上，还要进行行为的法益侵害的现实危险的实质判断。否则，就会落入“形式的客观基准说”的窠臼，导致有些犯罪的着手的认定过于提前，从而混淆了犯罪预备与犯罪未遂乃至罪与非罪之间的界限。一言以蔽之，着手的判断标准应是形式客观基准基础上的实质客观基准。
（二）预备故意、未遂的故意与既遂的故意之区分并无必要
犯罪预备与未遂的区分（着手的认定）主要涉及的是判断行为在客观上是否具有构成要件符合性和法益侵害性的问题，而非从主观上判断是预备的故意抑或是实行的故意的问题。24 例如，一个人基于杀人的故意而买刀的行为就是杀人预备行为，砍向被害人的是实行行为，而并非从主观上去判断行为人何时是杀人的预备的故意或者是杀人的实行的故意。同样，某一行为是成立未遂还是既遂也并非取决于行为人的主观故意是未遂的故意抑或是既遂的故意。例如，恐怖犯罪分子基于炸死多人的目的，手拿爆炸装置，实际上只要摁下a 这一按钮，就会发生爆炸，但是犯罪分子误以为依次摁完a、b 两个按钮之后才会发生。结果在其摁下a 按钮之时发生了爆炸，炸死了多人。对于这种情形，应该不能否定成立犯罪的既遂。
四、构成要件过早实现事案的类型化及其处理
笔者以为，“构成要件的过早实现”案件的处理不应局限于个案的解决，而应进行类型化的整理，并探寻出具有一般性的解决方案，才是解决问题的最有效之路径。具体而言，构成要件过早实现的情形可分为以下两种类型：其一是第一行为在性质上属于实行行为的情形，即所谓的实行行为阶段的构成要件过早实现。其二是第一行为尚是预备行为的情形，即所谓的预备行为阶段的构成要件过早实现。以下笔者拟结合有关构成要件过早实现的具体事例，进一步阐释、分析。

（一）实行行为阶段的构成要件过早实现及其处理
就前述的在日本发生的氯仿杀人事件而言，笔者认为，行为人用氯仿麻醉被害人进而扔向海中的行为如同先勒被害人的脖子使其昏迷再扔向海中的行为一样，其中的前一行为本身均符合刑法分则规定的具有导致被害人死亡的高度、现实危险性，因而这一行为的实施就可以理解为杀人的着手。对于上述的放火自焚事案而言，尽管“放火”的实行行为原则上是点火的行为，需要“火”的登场。但由于汽油属于引火性很高的物质，基于放火的故意泼洒汽油，即便没有实施点火行为，也可认定为实行的着手。25 基于这一点，日本学者浅田和茂教授所主张的上述两种情形都只有预备的故意因而仅仅构成预备罪和重过失罪的见解实不可取。
接下来的问题就是，行为人的行为是构成故意犯罪的既遂还是构成故意犯罪的未遂和重过失罪呢？这实际上所涉及的就是前述的“有无必要将故意作未遂的故意和既遂的故意的区__分，或者将实行行为区分为未遂的实行行为和既遂的实行行为”的问题。如上所述，笔者是持否定态度的。
第一，很显然，在第一行为属于实行行为的构成要件过早实现的案件中，由于行为人原本计划结果的发生依赖于第二个行为，因而通常是行为人所认识的结果与第二个行为才具有相当的因果关系。在这一意义上说，作为故意犯罪处理的场合，导致结果发生的原因行为应是行为人自己意识上可能控制的危险制造行为，超出其控制的就不能作为故意犯予以重罚。但是，“人对外界的事物并非具有完全有效的控制能力，因而希冀行为人理性、有效地控制着行为的因果进程，直至最后才达到既遂，这明显是一种过高的要求”26。例如，甲欲杀乙，但不想一刀就杀死乙，

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