而是打算多砍几刀，以尽量折磨乙，使其在极度痛苦中慢慢地死去。但没想到第一刀就将乙砍死了。又如，基于杀人意图而自制定时炸弹，但由于爆炸装置上的时间标记弄错了，结果比计划爆炸的时间提前两小时发生爆炸，被害人被炸死。对于诸如此类情形，很难否定既遂的成立。实际上，行为人只要基于某种明确的犯意实施了其得以控制行为的主体部分，且因这一行为导致结果的发生的，就能够作为故意犯予以重罚的基础。
第二，更为关键的是，如前述的日本判例态度所明示，由于第一行为和第二行为通常在时间上、场所上具有紧密相接性，二者同属于具有导致结果发生的现实危险的“一连的实行行为”，因而，客观上应对它们进行一体性的评价，而无必要进行未遂的实行行为与既遂的实行行为的区分。
第三，在确定第一行为属于实行行为的性质的情况下，即便并非如行为人计划的那样在紧随此后的第二行为阶段发生结果，而是意外地在第一行为阶段导致结果发生，从本质上来说只是因果进程同行为人的认识不一样（属于因果关系认识错误问题）而已，这并不阻却行为人的犯罪的故意和影响犯罪既遂的成立。作这样的处理，从刑罚的适用、社会效果及其刑事政策的立场来看，也不至于导致罪刑的失衡和对犯罪的打击不力的恶果。
由上分析，关于实行行为阶段的构成要件过早实现事案，对日本的判例的立场及我国学界的主流观点应当予以肯定。
（二）预备行为阶段的构成要件过早实现及其处理
以上就第一行为构成实行行为情形下的犯罪形态的具体认定问题作了研讨，对于第一行为尚不属于实行行为的场合，其犯罪的形态又如何认定？需结合具体事例加以说明。
第一，丙欲杀害丁，到丁的住宅附近时，想确认一下枪中是否装填好子弹，但此时不料枪走火，将一行路人打死，尔后证实该路人就是丁。就此事案来说，丙当时只是想确认一下其枪是否装填好子弹而导致枪走火，恰好将丁打死。很显然，确认枪中有无子弹及其之前的行为，显然缺乏杀人罪的实行行为的形式上的定型性和实质上的侵害法益的现实危险性，因而不是杀人罪的着手；同时，行为人对枪械走火导致丁死亡的后果主观上具有过失，故而应构成杀人罪的预备和过失致人死亡罪，两罪并罚。类似的事例还有：行为人基于杀害家人的犯意而自制炸弹，在制作过程中不慎使炸弹爆炸，将家人炸死，这种场合同样成立杀人罪的预备和过失致人死亡罪两罪。
第二，妻子欲杀其夫，买回了毒药并掺在威士忌酒中，计划等丈夫从外地出差回来时，让其饮用。随后妻子将毒酒放在冰箱里，便回娘家去了。但没想到的是，丈夫当天就完成了出差任务并提前回家。丈夫回家看到冰箱里的威士忌，就把它拿出来一下子喝光了，当场中毒身亡。在本案中，丈夫的死亡同妻子事先买回毒药，在威士忌中下毒的行为存在着一定的因果关系，这一点不容否认。但一方面，妻子买回毒药、下毒的行为尚不具有侵害生命法益的现实危险性，因而，其行为在性质上只不过是为杀人进行准备的预备行为；另一方面，妻子将毒药放在冰箱里的行为是导致丈夫死亡的直接原因，主观上存有过失，故而综合本案，应认定妻子的行为成立杀人罪的预备和过失致人死亡罪两罪。
综上，构成要件过早实现的犯罪形态的认定，主要取决于导致构成要件过早实现的第一行为的性质是实行行为还是预备行为。预备行为与实行行为的界分（着手的认定）主要涉及的是判断行为在客观上是否具有构成要件符合性和法益侵害性的问题（即所谓的“形式客观基准基础上的实质客观基准”），而非从主观上判断是预备的故意抑或是实行的故意的问题。立足于此一基准，如果第一行为尚只是为犯罪的实行做准备的预备阶段的场合，其行为本身构成犯罪预备，在该行为阶段意外地导致结果提前发生的，行为人主观上有过失的，应同时认定构成相应的过失犯罪，实行数罪并罚。在导致构成要件过早实现的第一行为已经属于实行行为的场合，并在该行为阶段意外地导致结果提前发生的，可径直以犯罪既遂处理较为妥当。



注释:
1参见[日]高桥则夫：《规范论与刑法解释论》，成文堂2007 年版，第61 页。[日]大谷实：《刑法讲义总论》（新版第2 版），黎宏译，中国人民大学出版社2008 年版，第170 页。
2参见西田典之、山口厚、佐伯仁志编：《刑法的争点》，有斐阁2007 年，第67 页。
3、5、8参见[日]松宫孝明：《刑法总论讲义》（第4 版），成文堂2009 年版，第239 页。
4、7、12、13参见[日]浅田和茂：《刑法总论》（补正版），成文堂2007 年版，第377 页，第375 页，第375 页，第377 页。
6参见[日]山口厚：《新判例から见た刑法》（第2 版），有斐阁2008 年版，第88-89 页。
9参见[日]西田典之：《日本刑法总论》，刘明祥、王昭武译，中国人民大学出版社2007 年版，第181-182 页。
10 [日]大谷实：《刑法讲义总论》（新版第2 版），黎宏译，中国人民大学出版社2008 年版，第170 页。
11浅田和茂教授在其《刑法总论》（补正版）中指出：“依我之见，未遂犯的处罚根据是结果发生的实质的（具体的）危险，这就意味着，作为实行的着手的判断基准的实质客观说是妥当的。但同时由于刑法第43 条中的‘实行’意指实行行为（构成要件符合行为），所以，应同时采取形式的客观基准说。这样一来，实行行为的存在，而且，具有结果发生的实质的危险的场合，才成立可罚的未遂，缺少其中任一要件都不成立未遂（实质的•形式的客观说）。实行行为的存在是基于罪刑法定主义的要求，结果发生的实质的危险性则是基于未遂犯的处罚的根据而得出的结论，其中任何的一面都不能忽视，亦即只有两者的齐备才成立可罚的未遂。”参见[日]浅田和茂：《刑法总论》（补正版），成文堂2007 年版，第371 页。
14 [日]山口厚：《刑法总论》（第2 版），有斐阁2007 年版，第267 页。
15参

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