问题是，进行内幕交易获利并对其投资者构成欺诈的事实还是存在，不追究其责任，市场公正显然难以维持。《证券法》及《刑法》的规定不考虑信赖义务，回避了美国法院在适用“私取理论”时出现的一些困难，如外部人怎样才对信息来源负有信赖义务这一问题。此外，从上述对美国及我国内幕交易归责理论的研究可知，对不同的内幕交易人应采用不同的归责理论。因此，在我国不承认判例效力的情况下，制定法就应更明确地体现这种不同。比如我国《刑法》第180条对所有的内幕交易人规定了同样的法定刑，就没有很好地体现这种不同，因而有修改完善的必要。在制定民事责任的司法解释时应区别对待。
二、内幕交易民事责任中的原告资格
在集中竞价的证券交易中，每日参与买卖之人甚多，买卖双方通常并无直接接触，而是通过各内幕人与经纪商在集中的竞价机制中摄合成交的。反向交易人之间并未发生缔约关系，投资者遭受的损失也不是因为信赖对方将与其订约而造成的，哪些人有资格充当原告呢?

对于股份有限公司的董事、监事、高级管理人员和持有公司5％以上表决权的法人股东及该法人股东的董事、监事和高级管理人员，法律禁止其短线交易行为没有疑问，但是这些人员如果利用其配偶、子女、亲戚或他人名义持股进行短线交易，规避法律，谋求私利，如何处理?对此，我国公司法没有规定。在美国，《证券交易法》第16条第6项把内幕人员从事短线交易扩展为收益所有人(beneifcialowner)。台湾地区《证券交易法》第22条之二也规定了归入权行使的对象“包括以其配偶、未成年子女及利用他人名义持有者。”为了填补法律漏洞，归入权行使的对象应包括内部人员以他人名义持有者。如何认定以他人名义持有者，似可借鉴台湾地区的做法。台湾《证券交易法实施细则》第2条规定，其认定条件有：(1)直接或间接提供股票与他人或提供资金与他人购买股票；(2)对该他人所持有之股票，具有管理、使用或处分之权益；(3)该他人所持股票之利益或损失全部或一部归属于本人。因此，应当从立法上明确规定将上述人员的子女纳入短线交易主体之列。
在美国，《证券交易法》第16条第6项把内幕人员从事短线交易扩展为收益所有人(beneifcial n．er)，用收益所有人代替股份的名义持有人(titleown．er)，在法律适用上对股东所持股份数计算采用弹性标准。美国联邦证管会颁布了若干规则规定，除股东以自己身份持股外，尚有以配偶、未成年子女、共同生活家属、合伙人、信托人的名义持有股份者，都称之为收益所有人，其股份应当与股东持有的股份合并计算【j。结合我国现实中的收益所有人现象的存在，可以对美国法之规定予以考虑，以防大股东借此规避法律之适用。《证券法》对大股东从事短线交易的持股数规定为5％以上，比美国以及台湾地区规定为超过10％的比例低，这一规定体现保护中小投资者利益的宗旨是可取的。但是该规定与我国《证券投资基金管理暂行办法》相矛盾。该办法第33条第3项规定：“同一基金管理人管理的全部基金持有一家公司发行的证券不得超过该证券的10％。”这样，我国基金管理公司在从事证券投资时，要么避开6个月期限的规定，要么将其持股数限制在5％以内，以避免上市公司归人权的行使。如此一来，
《证券法》的短线交易规定，限制了证券投资基金的投资行为，使其丧失了运用资金进行证券投资的灵活性，影响基金效益，并且，归人权的行使将直接损害基金受益人的利益。从目前的情况看，应考虑在《证券法》第42条规定该条不适用于证券投资基金主体。关于持股5％的规定是否要求股东在实施相反交易行为之时同时具备还是只要在买人或卖出股份时有一时点具备即可问题，美国法律明文规定买进和卖出均须同时为10％以上。我国台湾地区也采纳美国之见解。美国与台湾地区的规定是一种比较宽松的态度，原因可能在于股东和公司中的高级管理人员相比接触内幕信息的机会要少一些。从我国《证券法》条文来看还不是很明确。鉴于我国证券市场与美国等发达国家相比，发展时间较短，差距较大，监管水平有限，照搬美国做法不利于规范我国对证券市场违法违规行为，所以，对于短线交易的股东的认定只要其在买人或卖出时具备5％股份即可，以促使股东谨慎从事。
而在一般投资者中，因内幕交易而可能受害的人有三类：(1)被诱使从事不利的证券交易、与内幕交易方向相反的投资者；(2)被剥夺证券交易机会的投资者；(3)高价买人或低价抛出的、与内幕交易方向相同的投资者。那么，是不是上述人员都享有民事诉权而可以作为原告向被告提起民事损害赔偿之诉呢?对此，我国《证券法》没有规定，而从《办法》第77条“违反本条例规定，给他人造成损失的，应当依法承担民事赔偿责任”的规定来看，似乎上述三类人都具有诉讼主体资格。但这显然会造成原告人数过于庞大、被告无力赔偿以及法院疲于应付的格局，因此，对原告作出限制是必然的。从美国来看，其判例法和成文法立法都要求只有证券的实际买方或卖方才享有诉权。从secl0(b)与mlel0b一5的措辞来看，其禁止的只是“与证券买卖有关的”的欺诈；且secl0(b)的立法历史也表明国会无意将金钱损害的私人民事赔偿推广到除遭受欺诈的实际证券买方和卖方以外的人，和1934年actl6(b)所规定的民事赔偿相比，最高法院认为原告在mlel0b一5．下的诉权仅限于实际的买方和卖方，而且实践中所有的联邦法院都重申了bunrham案的结论，即secl0(b)与mlel0b一5的私人诉权仅限于证券的买方和卖方。
由于secl0(b)与rulel0b一5是禁止证券欺诈的基础条款，所以“与证券买卖有关”的原则在其他禁止内幕交易的法规中也同样适用。从以上美国的情况可知，在美国，享有民事诉权的只有第一种被害人，即与内幕交易方向相反的投资者，而第二、第三种人只是可能受到损害的人(第三种人甚至可能因内幕交易而获利)，因而不应享有民事诉权。在确定了与内幕交易作方向相反交易的投资者享有民事诉权后，如何来确定“方向相反交易的投资者”呢?台湾《证券交易

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