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试论烟草专卖行业限制竞争行为的法律规制           
试论烟草专卖行业限制竞争行为的法律规制
企业和各级保留的烟草公司承担,初步实现了其改革的目标——行政职能与经济职能的分离。从宏观制度建设和实际获取利润来看,这一改革是很值得肯定的。但是,从许多媒体的报道以及笔者的实地调查来看,当前烟草专卖行业中的强制配售(所谓“配售”,是指由于行政主管机关以固定的计划实现产品流通,各个烟草公司就将按计划购进的各种卷烟以一定的比例搭配后强行出售给卷烟零售户.后者没有选择权)和强制搭售(所谓搭售,是指烟草专卖公司向卷烟零售户批发卷烟时强行要求其购买酒、礼品等其他商品)现象非常普遍,十分严重。本文研究的问题就是,这些限制竞争行为为什么得以发生?如何规制?
二、分析:烟草专卖行业限制竞争行为的根源
国有企业性质上是与其它市场主体地位平等的经济实体,由于这种经济属性,法律法规较少授权其行使行政职权。“但在体制转机时期,对一些由过去的专业主管行政机关转制而建立的大型全国性专业公司或行业集团,法律法规往往授权其行使原行政机关的某种管理性行政职能。”这种情形在垄断性国有企业中表现得十分明显。经济属性与行政属性的兼备,使得经济职能和行政职能在垄断性国有企业中并存。
烟草公司作为独立的经营卷烟批发业务的经济实体,与各个卷烟零售户之间应该是平等的买卖双方,应该按照市场机制公平交易。但是,由于烟草行业实行专卖专营,烟草公司具有了市场支配地位,各种限竞争行为也就有了滋生的场所。按照计划确定的销售任务与按照供求确定的市场状况之间发生激烈的碰撞,最后的结果是强制搭售这种限制竞争行为的出现。不仅不合理的产烟计划(按计划而不是市场确定卷烟生产)继续横行,而且各种“寻租”行为不断滋生。LoCAlhOst如果说,“烟烟搭售”只是笼罩在不合理的产烟计划下的一个附属物,那么“烟酒搭售”则向我们展示了在这样一种不合理的制度构架中腐败的自身能动性。作为独立经营和自负盈亏的经济实体,这种行为是追求自身效益最大化的必然,但是作为具有垄断性的国有企业,作为以保证资源的有效配置和维护消费者的利益为重要目标的准行政部门,这种行为十足是一种腐败。
烟草公司的行政职能在于公正平等地将卷烟转移到零售户手中,其经济职能在于按照市场机制经营各种批发业务。但很明显,这两种职能在现行烟草专卖制度的实际运行中发生了交错,而这种职能交错的后果,就是它们两者的功能发生相互侵蚀。行政职能领域发生了市场化,寻租行为广泛滋生,而经济职能领域却发生了行政化,平等的交易环境遭到破坏,各种“关系交易”、“门户交易”取而代之。行政职能和经济职能的职能交错和功能侵蚀,是垄断性国有企业限制竞争行为产生的制度性原由。而这种交错和侵蚀的根源则是宏观领域和微观领域之间的制度不配套、不对接。以烟草专卖行业为例,建立国家烟草专卖局、先设后撤中国烟草总公司、明确提出政企分开、转移行政职能等等,都体现了建立“企业具有了市场支配地位,但这决不等于使这些企业滥用其支配地位从事限制竞争行为也具有了正当性。中国各行各业正处于由计划向市场全面转轨的时期,多年的计划经济在各个行业中都“劣迹斑斑”,特别是在垄断性国有企业中,行政职能和经济职能的纠缠不清,“剪不断,理还乱”的现象,地方保护主义难辞其咎。有鉴于此,在卷烟流通领域,必须加强对地方保护主义的强力规制,尽快实现全国卷烟流通市场的真正、全面的统一。
第三,在卷烟批发销售领域,明确规定实行“模拟竞争”,即在每一级烟草专卖的销售领域,设置多家烟草公司经营批发业务,改变目前“一级一设”的格局,从而在卷烟批发内部实现模拟的市场竞争,同时必须明文禁止从事批发业务的烟草公司从事零售业务。在卷烟销售领域引入市场竞争机制,是规制烟草公司限制竞争行为的最直接措施,也是用市场机制、竞争机制弱化烟草专卖行业过于强大的行政职能的一种有效途径。这种“模拟竞争”实质上是一种“激励性的管制机制”,它使经营卷烟批发业务的烟草公司彼此之间展开竞争,从而提高服务质量,改善服务环境,为卷烟零售户以及广大消费者创造一个公平健康的市场环境。这种“模拟竞争”机制在中国民航业的改革过程中取得了巨大成功,实践和理论都已证明,这种“模拟竞争”是切实可行并且行之有效的。
(二)经济公益诉讼制度的建设
但是,为了切实有效地对这些限制竞争行为进行规制,仅仅在实体法上罗列相关的法律责任是远远不够的,还必须建设相应的诉讼制度。对于这种限制竞争行为,虽然我们可以从《反不正当竞争法》和《烟草专卖法》以及其他相关法律法规中寻找到处罚的依据,但是却缺乏与其相配套的诉讼程序。因为无论是民事、行政还是刑事诉讼,其调整对象都与这种限制竞争行为引发的诉讼有很大区别。类似的情况还出现在其他扰乱社会主义市场经济秩序的案件、侵犯国有及集体所有资产案件和妨害国家宏观经济管理秩序的案件中,这些案件所形成的法律关系都迫切需要建立新的诉讼制度加以调整。这种新型的诉讼被大多数学者称为“经济公益诉讼”,下面就其在烟草公司限制竞争行为中的具体应用作一些简单的探讨:
1.关于经济公益诉讼主体的问题。经济公益诉
讼法律关系的主体包括法院、当事人和其他诉讼参与人。其中又以当事人最为重要,特别是原告的资格问题。经济公益诉讼应当弱化对原告适格的要求,“经济公益诉讼的原告未必要求必须是与本案有直接利害关系的人”,“原告可以自己的名义提起诉讼,也可以国家的名义提起诉讼。”同时,共同诉讼、集团诉讼等诉讼形式也可以广泛应用到经济公益诉讼中来。具体到烟草专卖的个案中,各个卷烟零售户可以通过个别或联合方式对实施限制竞争行为的烟草公司提起诉讼,可将不同级别的烟草公司作为共同被告。对于提起诉讼的卷烟零售户,无须要求其一定受到了特定的利益损害,只要存在烟草公司的限制竞争行为即可。
2.关于经济公益诉讼中的举证责任问题。任何诉讼都必须涉及到举证责任问题。在经济公益诉讼中,由于通常情况下原告和被告力量悬殊,传统的“谁主张谁举证”原则很多时候并不能够保证原告的正当诉讼请求,无法达到实质上的

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