条的立法原意是什么？立法者是不是想体现德治的结果，而并非法治之标？
话说回来，尽管笔者认为夫妻忠实义务已是法律义务，但通过司法解释已经把它切切实实地变成了倡导性条款，而不具备裁判功能。这样的法律态度是积极的，但没有社会实效。之所以，法律会采取这种态度，是因为，现社会中仍有很多人认为夫妻忠实义务是属于道德范畴，法律不应干涉，或者，夫妻忠实义务是感情问题，感情问题永远把法律拒之于千里之外。[9]法律其实就是在各种利益博弈中而产生，但法律总有自身的价值取向，为了保护自身的价值而不得不牺牲其它的利益。所谓的夫妻忠实义务属于道德管辖的范围，而不得由法律来调整。这不能作为阻碍法律保护配偶权的理由。法律和道德并不冲突。道德调整的范畴可以上升为法律调整的范畴，如民法中的诚实信用原则。并不是属于道德调整的范畴就不能由法律调整，关键是在什么情况下，由道德调整的范畴变成法律的范畴。在这个阶段，就需要进行立法判断。而法律进行抉择的时候，也并不是基于同一个标准，不同的对象，不同的理由。如，诚实信用原则，它贯穿着整个民事活动，是精髓，是隐藏在每个民事条款后面的精神。基于它的重要性以及作为原则性的价值，有必要把它变成法律的原则。而本文中的夫妻忠实义务，笔者认为之所以要上升为法律义务，那是因为，单凭道德不能制约社会中的大多数人，道德的惩罚手段就是个人的良心谴责，这种内在的制裁方式对于一些人就是不存在，或者太过柔软，而不能让他们反省自己的行为，更重要的是这种制裁手段不能保护受害者的利益。前面在夫妻忠实义务的概念中已经提及，婚姻的本质就是夫妻之间的忠实，如果去掉了这个限制，婚姻就失去了其稳定的根基。社会中婚外性行为越来越多的情况下，离婚率也越来越高的情况下，单凭道德已经不能够控制。这也是为什么2001年修改婚姻法时，会增加忠实义务这一条款，但司法解释又把它打回原位！
笔者认为，夫妻忠实义务之所以要上升为法律义务，是因为道德的制裁方式太过软弱，要借助于法律的强制性手段，而不是写在法律上，倡导下就可以了。这样的话，并没有解决实际问题。重要的是，对违反夫妻忠实义务的行为，法律应该采取什么样的手段来规制它。纵观古代，法律都采取的严厉的措施来惩罚不忠实的义务，在那个时候，夫妻忠实义务也肯定属于道德的范畴。对于违反夫妻忠实义务的行为，现在的法律应该采取什么样的调控制度，才能稳定社会秩序，更好地保护受害者的利益，保护合法的婚姻呢？笔者将进一步来探讨。
二、反思我国现行法律对违反夫妻忠实义务的规制
前面在夫妻忠实义务的概念里面已论及，重婚与有配偶者与他人同居的行为属于对夫妻忠实义务的违反。我国现行《刑法》第二百五十八条规定：有配偶而重婚的，或者明知他人有配偶而与之结婚的，处二年以下有期徒刑或者拘役。刑法对于配偶或者“第三者”都给予刑罚，而刑罚是法律中最严厉的手段及最后的保护方式。现行《婚姻法》第三条第二款规定：禁止重婚。禁止有配偶者与他人同居。第十条规定重婚是导致婚姻无效的情形之一。第四十五条关于重婚的规定其实就是构成重婚罪的情况。第四十六条有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：（一）重婚的；（二）有配偶者与他人同居的；……我国法律对违反夫妻忠实义务的实体法规定大致上也就这些。
重婚之所以具有违法性，主要是因为它违反了夫妻忠实义务，破坏了一夫一妻制度，在肯定第一次婚姻的合法性时，重婚就天然地违反了法律，首当其冲的就是否定重婚的婚姻效力，如《婚姻法》第十条的规定。重婚在《婚姻法》上的法律后果除了导致婚姻无效外，依第四十六条，无过错放在离婚时，还可以请求损害赔偿。为什么有过错方要承担损害赔偿责任呢？理由无外乎是其违反了夫妻忠实义务，侵害了其配偶的配偶权。新《婚姻法》的该规定肯定了夫妻中利益受损的一方有权要求补偿，但却有限制，一定是在离婚时才能提出。换句话说，如果受害者或者夫妻双方感情还在，还不想接触婚姻，无过错方要想获得补偿，于“法”无门。因为根据《婚姻法》司法解释（一）第三条的规定，仅根据忠实义务这一条起诉的，人民法院不予受理。所以，我们的法律一方面肯定了无过错一方的利益受到侵害可以赔偿，但另一方面却又否定这种利益的可赔偿性。另者，一方仅仅提起民事诉讼的，人民法院不能受理，但是如果其以重婚罪的名义直接去人民法院自诉，人民法院又可以受理。（根据《婚姻法》第四十五条的规定）同样是不想离婚，无过错方或许只想让其配偶对违反忠实义务的行为负责任而已，提起民事诉讼却没有门路，而刑事诉讼的大门却敞开着。这样的制度显然不合理，缺乏科学性。因为刑法是最后的保护手段，而不是一开始就跳到前台。在我国古代之所以会直接规定为刑事处罚，那是因为民刑不分，而现在我们不应再倒退至那个时代。司法解释不予受理的规定直接扼杀了民事法律保护的可能性，使得刑法直接来到了前台。因此婚内侵权救济制度是必须建立起来的，这样才能完善法律对违反夫妻忠实义务行为的规制。
最后，违反夫妻忠实义务的类型在我国《婚姻法》上除了重婚，还有“有配偶者与他人同居”。对于有配偶者与他人同居的行为，无过错方仅能提起离婚损害赔偿，而无单独要求赔偿的权利。如前所述，违反夫妻忠实义务并不仅只包括这两种，还有许多，其中很重要的一种：通奸。对于通奸，许多国家及地区的法律都允许受害者单独提起诉讼。依照日本民法的解释，与妻方通奸的第三人，其行为构成对夫权的侵害，应负损害赔偿责任；按照日本判例，对与夫通奸的第三人，妻亦可请求损害赔偿。依照法国民法解释，配偶一方对与他方通奸的第三人，可依侵权行为的规定索取赔偿；[10]我国台湾地区的司法判例了也肯定了一方可提起损害赔偿之诉。因此，笔者认为，应把违反夫妻忠实义务的行为当成侵权行为来研究才能完善对它的规制，也能够更好地保护受害者的利益，而不仅仅是重婚及有配偶者与他人同居，更不仅仅是离婚损害赔偿。

三、违反夫妻忠实义务与侵权责任
我国《民法通则》第一百零六条第二款：公民

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