背景知识
功利主义，即效益主义，提倡追求“最大幸福”。它是道德论坛精要刊发，以飨读者。

犯罪的实体是违法与责任。其中，违法论所有讨论的是，什么行为在刑法上是不正当的，是被刑法禁止的;责任论所讨论的是，在行为人实施了违法行为的前提下，具备什么样的条件才可以就违法行为进行谴责。

在当今世界的刑法理论中，将责任能力、违法性认识的可能性与期待可能性作为责任要素，几乎已成定论。将行为、结果等侵害法益的客观要素作为违法要素，也完全没有疑问。争论的问题主要是，如何理解和判断违法行为?故意、过失是违法要素还是责任要素?没有故意、过失的客观法益侵害行为，是否属于刑法所有禁止的不正当行为?故意、过失实施的违反规则的行为客观上保护了法益时，是否属于刑法上的违法行为?这些就成为需要讨论的问题。

从形式上说，违法是指实施了刑法所禁止的行为，而刑法所禁止的行为一定是恶的行为。问题是，依据什么标准判断行为的善恶?实质的问题是，刑法应当禁止何种行为，为什么禁止某种行为。伦理学讨论行为正当与否的判断标准。其中具影响力的学说是行为功利主义与规则功利主义。行为功利主义依据行为自身所产生的效果的好坏，判断行为的正当与否;规则功利主义则根据在相同的具体境遇里，每个人的行为所应遵守准则的好或坏的效果，判定行为的正当与否。

上述两种理论在刑法中体现为结果无价值论和二元论。结果无价值论的基本立场是，符合客观构成要件的行为，如果保护了更为优越或者同等法益，就阻却违法性，这可谓行为功利主义的反映。LoCaLhOsT二元论将结果无价值与行为无价值同时作为违法根据。最有影响力的二元论者所称的行为无价值，是认为符合客观构成要件的行为，即使保护了更为优越或者同等利益，但只要违反了保护法益所需要遵守的行为基准或者规则，就具有违法性。这是规则功利主义的观点。刑法绝对排斥处罚正当行为，故需要确定行为正当与否的判断标准。我在这里仅讨论什么行为正当(违法阻却事由的根据)，而不是讨论处罚什么行为正当。

(一)理论地位

规则功利主义的地位比较尴尬。如果规则功利主义者强调，经验证明违反某些规则通常造成法益侵害时，人们就无论如何都必须遵守这些规则，便成为义务论者;如果规则功利主义否认自己是义务论者，时刻用行为的结果来辩护规则，它便转向了行为功利主义。之所以如此，是因为当规则与功利有冲突时，规则功利主义要么违反规则追求好的结果，要么维护规则舍弃好的结果。况且，规则功利主义不可能构建出一套规则体系，使一切存有疑问的行为得以合理化。一旦灵活地设立具体规则，实际上就成为行为功利主义者。二元论的地位就如同规则功利主义的地位。

例如，甲发现被追杀的被害人乙隐藏在下水道井盖下，凶手丙追来后问乙在哪里，按不得说谎的规则，甲要对丙说实话，但结果是乙被甲杀害。这显然不当。规则功利主义会说“说谎是不对的，除非为了挽救无辜者的生命而对恶人说谎”。此时，规则功利主义者就成为行为功利主义者。再如，就正当防卫而言，二元论考虑了功利，与结果无价值论相同;就偶然防卫而言，二元论仅考虑了规则，已经演变成一元的行为无价值论者。

按照行为功利主义的观点，行为正当与否取决于结果的好坏。所以，当凶手询问被害人行踪时，讲真话反而可能构成帮助犯，因为他故意帮助凶手造成了杀人结果。同样，面对正当防卫与偶然防卫案件，行为功利主义都能得出无罪的结论，因为二者的功利完全相同。行为功利主义没有摇摆不定的现象，将它运用到刑法学的违法性领域，会使违法性的认定更为明确，能够防止恣意判断。

(二)刑法目的

结果无价值论与二元论都认为，保护法益是刑法的目的与任务。但是，规则功利主义不是考察行为本身是否直接实现刑法目的，而是考察是否通过遵守某种规则实现刑法目的。

然而，其一，从手段与目的的逻辑关系上来说，既然是为了保护法益而确立规则，为什么要求人们在某些场合以侵害法益为代价遵守规则呢?这恐怕是舍本逐末!其二，二元论表面上只是在结果与行为之间设立了一个规则中介，实际上将规则作为目的本身进行保护，与其声称的将保护法益作为刑法目的存在冲突。其三，从实际后果上说，二元论也不利于实现刑法的法益保护目的。以偶然防卫为例。甲正在瞄准乙扣扳机，丙在完全不知情的情形下开枪将甲射中身亡，客观上制止了甲杀害乙的犯罪行为。按照二元论的观点，结局只能有两种:在丙“遵守”规则不开枪射击的情况下，无辜的乙被杀害，甲被处以故意杀人罪(可能是死刑);在丙“违反”规则开枪射击的情况下，无辜的乙不被杀害，正在故意杀人的甲遭受枪击，丙被处以故意杀人罪(可能是死刑)。恐怕没有人会认为前者比后者更好。二元论将一般性规则看得比人的生命还重要，宁可牺牲无辜者，也要捍卫规则，其结果只能是违背刑法的法益保护目的。

2000年7月16日晨，某县一位即将临产的孕妇在丈夫陪同下乘长安面包车向医院疾驶。途中，交管所四名执法人员发现该面包车有非法营运之嫌，于是对其检查，在明知该车运载的是急需到医院抢救的临盆产妇后，仍继续询问驾驶员、检查有关手续、取下钥匙不让车开走;同时对产妇丈夫进行询问、记录材料，延误了产妇的抢救时间。产妇到医院后因呼吸循环衰竭而死亡。从这个交警拦车的案例我们可以清楚地看出，机械性地遵守事先确立的一般性规则是不可能保护法益的。

行为功利主义主张，为了更好的后果，可以放弃对日常准则的遵守。因为规则功利主义所确立的规则是为了保护法益而制定的，因而要服从法益保护目的;这种规则只是一般性规则，总有例外，所以，在例外的场合，必须优先保护法益，而不是优先维护规则。以前述偶然防卫为例。将行为功利主义运用到刑法学中，就会发现，由于丙开枪射击的行为阻止了杀人者甲的行为，保护了无辜者乙的

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