审查,即法院在审查具体行政行为时有权决定是否使用规章,这实际己是对规章有效性的一种认定,只不过这种有效性的认定仅限于特定案件,不具有普遍性,对于受到抽象行政行为侵害的其他人不能给与救济,但在我国的司法实务中亦算得上进步了。或者我国行政立法一行政诉讼法也可以将抽象行政行为吸收进入可塑行政行为的行列,笔者认为以此可实现更有效的司法监督。
另一方面,造成受教育权侵害的是具体行政行为又无普通法律规范时。因为宪法主要防范政府公权力对公民的侵害,在公民受教育权的基本权利遭受行政机关具体行政行为侵害且无具体法律实施救济时,宪法再袖手无疑将陷公民权利于水深火热中,陷己身于虚无之境。在有些国家的司法实践中,法院可以直接适用宪法对遭侵害的公民的受教育权实施救济,这就涉及到宪法界颇有争议的宪法司法适用制度。
(二)私权侵害之宪法司法救济
因为依传统的公法理论,宪法的主要功能在于限制”国家不得为非”,并不涉及私人间的关系,私人间的关系由”契约”予以调整,宪法权力不能侵入私人领域,即发生在私人间的纠纷时宪法是不应该介入的。但随着社会生活的复杂化,宪法观念的进一步发展,宪法理论的进一步演化,”宪法私法化”已不再是口号性的虚置,越来越得到宪法理论和实务界的思考关注,如果宪法私法化,公民的受教育的基本权利再受到其他公民的侵害需要司法救济时,法院就可以依据宪法基本权利条款给予其司法保护。
有观点认为”中国宪法司法化第一案”一齐玉荃案就可视为‘,宪法私法化”案例进行讨论。2001年8月13日,最高人民法院根据山东省高级人民法院的请示,作出《关于以侵犯姓名权的手段侵害宪法保护的公民受教育的基本权利是否应当承担民事责任的批复》(法释[2001]25号),认定”陈晓琪等以侵犯姓名权的手段,侵犯了齐玉荃依据宪法规定所享有的受教育的基本权利,并造成了具体的损害后果,应承担相应的民事责任”,该案二审法院接到《批复》后结合案件事实,依照《宪法》第46条、最高人民法院的《批复》和《民事诉讼法》第152条第1款第3项的规定,于2001年8月23日作出终审判决,判决陈晓琪等被告赔偿齐玉荃经济损失、精神损失费等人民币近十万元,从而完成了对齐受教育权的司法救济。应该说,陈晓琪与其父(在此其他非私人被告的责任暂不讨论)对齐玉荃受教育权的侵害确属私人间的侵权纠纷,本该依民法等具体法律法规行以救济,但鉴于侵害发生时具体法律缺位,这时法院有心适用宪法受教育权条款给与司法救济的实践意义非凡,但也颇遭指摘,因为我国宪法私法化理论远未成形,所以现有的讨论多在他国理论基础上进行。其中代表性的当属德国的”第三者效力”理论和美国的“国家行为(state action)”理论。
笔者支持由法院根据基本权利受侵害事实在诉讼中将宪法条文直接适用的做法,但也认同,法院直接适用宪法的前提是符合”穷尽法律救济”的原则,即只有在相关的法律没有给予基本权利相当程度的保障时才可直接适用宪法,避免宪法的过度适用涉入了普通法律的调整领地,从而破坏了普通法律的权威;而且需注意的问题还很多,如提高法官的整体素质以避免主观性错误、保证必要时适用宪法的客观公正性,适用宪法程序的正当性、合理性,诸如此类,都有必要进行细致规划,本文暂不详细展开论述。
四、结论
应该说,本文立足点在于对宪法受教育权实施司法救济的普通救济途径与宪法救济途径的讨论。而多数情况下,公民的受教育权受到侵害可得到普通诉讼的覆盖救济;也不排除会出现有关法律法规关于公民受教育权的规定与宪法规定并不一致甚至有违宪法规定的情况,更可能存在相关普通立法的具体规定不完备使受教育权受侵害难得有效救济的状况,当诉诸于普通法律救济是不可能或者说不可行时,加上力求具体法律的完善短期内难以实现,公民受教育权侵害的状况时有发生又不能置之不理,直接给与宪法的司法救济无疑是雪中送炭。
显然,本文赞成的许多设计将赋予法院很大的权力,也悖于那些坚持”原则性概括性的宪法条文原则不适用于法院诉讼”的看法,因此无论在法学理论上还是司法实践中,反对的声音会长期存在,法院的司法实践也很难在短期内将上述谏言予以全面的实现。但坚持上述设计,是考虑到了对宪法中受教育权等公民基本权利全面有效保护救济的现实需要,立足于具体立法可不断力求完善却无法彻底克服滞后性、局限性的客观事实。
将宪法转化为宪政,从法制走向法治,关键就看包括受教育权在内的公民基本权利、基本人权的实现程度,在于将这些基本权利从纸面上的权利变为现实的权利,在于对这些基本权利进行从理论到现实的切实有效的救济保护。我们相信,只有在司法过程中凸显宪法最高法律的效力与权威(这时重点也是难点),使宪法确立的公民基本权利在无具体法律法规规定或规定不明确时变成现实,使国家机关、组织或者个人的违宪行为得到有效地追究与纠正,徒具口号意义的宪政才能转变为活生生的现实
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