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论农村土地使用权流转的宪法保护           
论农村土地使用权流转的宪法保护
[企业,农民以土地成立合作社,社员具有保底收人和按效益分红。上述土地流转方式系自发形成,没有宪法和法律上的依据。面对将农村土地作为一种经济资源进行流转的要求,法律的准备显然不足。
二、土地流转无序现象的宪法原因
(一)宪法规定的农地产权主体虚化
我国《宪法》第八条、第九条只是笼统规定了农地“集体所有”,对所有者权利的具体行使并未作出规定。对此,《土地管理法》第十条做出了解释:“农民集体所有的土地依照法律属于村农民集体所有的,由村集体经济组织或村民委员会经营、管理;已经分别属于村内两个以上农村集体经济组织的农民集体所有的,由村内各该农村集体经济组织或村民小组经营、管理;已经属于乡(镇)农民集体所有的,由乡(镇)农民集体经济组织经营、管理。这条规定看似对农村土地所有权主体界定得十分清楚,实则产权是虚置的。因为“农民集体”没有自己的组织机构和意思机关,并不具备法律人格。村民委员会是农村群众性自治组织,也不具备农村集体经济组织的资格。根据《村民委员会组织法》第二条第二款,其权力限于“办理本村的公共事务,调节民问纠纷,协助维护社会治安,向人民政府反映村民的意见、要求和提出建议”,并未涉及经济职能,其第五条第二款“村民委员会应当尊重集体经济组织依法独立进行经济活动的自主权”也表明,村民委员会并非现行《宪法》中的“集体经济组织”。
所有权主体不明导致了土地权的各项权能处于不确定状态。处分权是物权的核心权能,通常只有所有者才享有处分的权利。土地流转实际上是一种对土地的处分,在理论上,必须征得所有者的同意或者授权。LoCalHosT但由于何谓农地“所有者”是模糊不清的,加之目前村民自治还很不规范,这就为乡镇、村领导对土地流转进行不合理干涉提供了便利条件。

(二)宪法对土地承包经营权性质界定不清
《宪法》第八条仅规定了“农村集体经济组织实行家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制”,对于承包户享有哪些权利、其性质为何并未进行明确规定。但是通过宪法第十条第四款的规定:“任何组织或个人不得侵占、买卖、出租或者以其他形式非法转让土地”,这就从根本上排除了“转让、处分权”。1988年宪法修正案补充规定了“土地使用权可以依照法律的规定转让”,同时《农村土地承包法》对“承包经营权”也作了更为详尽的规定,但是对承包经营权的性质仍然未作界定。因此,关于土地承包经营权的性质,学术界有两种不同的认识,一是认为“承包经营权”是一种债权;二是认为“承包经营权”是一种物权。将农地“承包经营权”界定为债权,只能是“合同之债”,即一种承包户根据与发包方所签订的“承包合同”享有的一种对所承包土地的占有、使用和收益的权利,但是仅靠合同很难保障承包方的经营权:其一,有些地方承包合同订立不规范,条款含混不清,甚至出现了同一土地重复承包现象,导致纷争不断。其二,合同具有相对性,限制了土地流转。承包方将所承包的土地进行互换、转包,这实际上是对承包合同权利与义务的概括转让。按照合同法,合同权利与义务的概括转让必须经过合同对方当事人的同意。2005年《农村土地承包经营权管理办法》(农业部第47号令)第二十五条第二款规定:“承包方转让承包土地,发包方同意转让的,应当及时向乡(镇)人民政府农村土地承包管理部门报告。并配合办理有关变更手续;发包方不同意转让的,应当于七日内向承包方书面说明理由。”可见承包人转让承包合同权利,发包方具有决定性作用,这显然不利于农地进行市场流转。其三,从救济措施来看,将其界定为债权也不合理。从理论上看,只要合同当事人愿意承担违约责任,便可以不履行合同。发包方在愿意支付违约金的情况下,收回承包人土地,无疑是对承包人致命的伤害。尽管承包期从10年延长到3o年,《决定》更是发展到“长久不变”,但前些年一直奉行的土地承包经营权“债权保护”思路,并不能打消承包人的疑虑。
近年我国学界倾向于把农地“承包经营权”划人物权范畴,这也是晚近立法的做法。2007年10月1日正式实施的《中华人民共和国物权法》“用益物权”编中规定的第一种用益物权即是“土地承包经营权”。基于物权的排他性和绝对性,权利人可以在权利范围内行使占有、使用、收益和处分的权能,任何人不得非法干涉。土地承包经营权物权化以后,农户拥有的土地承包经营权是一种支配权、对世权,其是否流转、流转的对象、流转的金额以及采取何种方式流转等问题都由承包方自主决定,任何组织或个人都不得强迫命令,即使是发包方也必须尊重承包方依法取得的权利。在《物权法》将“土地承包经营权”界定为“物权”之后,“债权论”与“物权论”的纷争似乎尘埃落定,但还不能说农地“承包经营权”就有了充分的法律保障,对这种特殊的“物权”权能,《物权法》作了限制,如第一百八十四条规定,“下列财产不得抵押:耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权”。土地使用权在某种意义上说是农民所掌握的最重要的财产,如果不允许设置抵押权,农民很难获得农业生产所需要的规模较大的投人资金,从这一点而言,农民享有的“土地承包经营权”是不完整的。再者,对于“承包经营权”制度而言,《物权法》属于一般法,而之前颁布的《农村土地承包法》属于特别法,《物权法》第一百三十一条第二款规定,“农村土地承包法等法律另有规定的,依照其规定”,因而对承包户更有利的《物权法》相关规定与其他特别法相矛盾时,很难起到对承包户的保障作用。因而,有必要在今后《宪法》修订中对“承包经营权”的“物权”性质予以明确。

(三)《宪法》对农村土地流转与国有土地流转实行双轨制
在我国,对农村集体土地而言,不仅其所有权主体是虚置的,而且所有权本身也几乎仅是名义上的,其实质仍然是国家所有,在这种情况下,“随意征用、低价补偿等侵犯农民土地权利的现象屡有发生”,这也是长期以来在宪法的层面上过多强调国家利益而忽视个人利益的表现。在农村土地开发中,一方面政府不允许农民将自己的集体所有的土地用于如建筑等商

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