论文关键词：宪法 计划生育 生育权
论文摘要：我国宪法上的计划生育政策是宪法上生育权的价值与我国现实国情的事实经过利益衡量之后决定的一项国策，具有一定的合理性。但现行计划生育关于“提倡一胎”的措施有局限性，根据宪法第25 条规范背后的价值精神，计划生育应与经济社会发展相适应，提倡生且只生两个孩子更具合理性和合宪性。
所谓“计划生育”在我国是指“强制性一胎化的计划生育政策”，夫妇不能自主决定生多少个孩子。国际上所说的“计划生育”，一般是指“家庭计划”（family planning），是指夫妇按自己的意愿来计划和决定家庭人口的数量和生育的间隔，政府只起着引导的作用。也就是说，实行计划生育是公民的权利而不是义务。前者和后者之间有着本质的区别。
我国《宪法》第25 条规定“国家推行计划生育，使人口的增长同经济和社会发展计划相适应。”第49 条规定“夫妻双方有实行计划生育的义务。”《中华人民共和国婚姻法》将“实行计划生育”规定为一项原则在我国，《宪法》及《婚姻法》的这些规定，为生育立法奠定了法律基础。《中华人民共和国妇女权益保障法》第35 条规定“妇女的生育健康权不受侵犯”第47 条规定：“妇女有按照国家有关规定生育子女的权利，也有不生育的自由。”《中华人民共和国人口与计划生育法》第17 条规定：“公民有生育的权利，也有依法实行计划生育的义务，夫妻双方在实行计划生育中负有共同的责任。”，等等。这些条规定是生育权的法律基础。这些不同部门法中的相关法规构成了有关生育内在精神相联系的法秩序。LOcalhoSt
一、计划生育政策主要考量的价值是生育权
生育权的主要内容是计划生育权、堕胎权、获得计划生育知识、方法和教育权。
1、应然上，计划生育反映的人权是生育权，生育权是宪法上的基本人权。
a.宪法学分析：人类社会生生不息，绵延不绝，正如恩格斯所言：“据唯物主义观点，历史中的决定性因素，归根结底是直接生活的生产和再生产，但是，生产本身有两种。一方面是生活资料即食物、衣服、住房以及为此所必需的工具的生产；另一方面是人类自身的生产，即种的繁衍。”即人的生育权，在有的国家也叫“拥有儿女的权利”。
生育权是指男女两性或婚姻关系存续期间的夫妻双方有依照法律规定生育或不生育子女的权利。它是符合法定生育条件的自然人拥有的决定是否生育子女及如何生育子女的一种资格或自由，它包括生育的自由和不生育的自由。它是自然人与生俱来地延续后代的本质需求。生育权作为一项人之所以为人的神圣权利，是人的尊严的重要体现，具有与人身密不可分的自然属性，是自然人所固有、专属和必备的权利。因此，生育权是宪法赋予自然人的一项基本人权。美国1942 年的“斯金那诉俄克拉荷马”案中，斯通大法官认为强制绝育是对人类自由的侵犯，它剥夺了个人的权利，而这一权利是种族不灭的基础———生育后代的权利。这一案件后来被视为确认生育权的里程碑。这一案例也说明了生育权是宪法上的基本人权。
b. 国际条约分析：1968 年5 月13 日在德黑兰召开的世界人权会议通过了《德黑兰宣言》，该宣言的第16 段规定:父母享有自由负责地决定子女人数及其出生时距的基本人权。1969 年12 月11 日由联合国大会第2542 号决议通过的《社会进步和发展宣言》第4 条规定：父母有自由而负责地决定其子女的数目和出生间隔的专有权。1974 年8 月在布加勒斯特召开的联合国世界人口大会通过的《世界人口行动计划》第14（f）段规定：所有夫妻和个人都有自由而负责地决定其子女人数和生育间隔以及获得作出这种决定所需的信息、教育和方法的基本权利；夫妻和个人在行使这一权利时应考虑到他们本人及他们未来的孩子的生活需要以及他们对社会所负有的责任。1979 年的《消除对妇女一切形式歧视公约》第16 条（1）、（e）条规定：缔约国……应保障妇女在男女平等的基础上有相同的权利和自由负责地决定子女人数和生育间隔，并有机会获得行使这种权利的知识、教育和方法。1984 年8 月在墨西哥城召开的国际人口大会通过的《有关实施〈世界人口行动计划〉第25 项建议》规定：各国政府应该，作为一项迫切的任务，普遍地向夫妻和个人提供信息、教育和方法以帮助他们达到他们所希望生育子女的个数。计划生育信息、教育和方法应该包括所有医学核准的、恰当的计划生育方法，包括自然的计划生育方法，以确保夫妻和个人能够根据不断变化的个人和文化价值自愿和自由地作出决定。这些有关生育权的国际公约和相关文件要求各国政府来保障一国公民行使生育权，其作用主要是限制政府对人民权利的干预，其核心是提供防止政府权力的滥用。因此，其性质属于宪法上基本人权。
2、实然中，生育权在我国宪法上无直接规定，但可以根据开放型类型归属的规范进行目的解释。
1）根据宪法上人权条款的解释。
从以上应然的分析中，可以看出，生育权应当成为宪法上的基本人权，而我国《宪法》第33 条也明确规定：“国家尊重和保障人权”。何谓人权，至今还没有一个标准的定论，也没有一致的定义，不仅在世界范围内是如此，在我国亦如此。不过，人门还是达成了一个基本的价值共识———人权是“作为人皆有的权利”也就是“作为人，人人都有的权利”。

从类型归属的方法角度来看，人权的存在有三种形态，即应有权利、法定权利和实有权利。人权首先是人的应有权利，是指人在客观社会中，不以他人意志为转移而享受的、符合道德的权利。其内在因素是符合人的尊严的人的本性和本质，包括人的自然属性与社会属性以及二者的统一。人的本性和本质是应有权利产生与发展的本源，是起主导作用的根据。“应有权利”意味着，人权不以法律的宣示和规定为依归，当然，法律的宣示和规定无疑是人权得以实现最有力的保证，这恰恰是当代社会所追求的一个目标。生育权是人类延续的重要纽带，没有生育就没有人类。人不仅仅是生育活动的主体，而且是生育活动的内

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