裁量的重要因素。
应当看到，现今刑事和解这一罪后情节作为死刑适用条件的判定因素，其作用是较弱的。首先，由于我国司法实践对于死刑的裁量以罪行的客观面，以及通过客观罪行所反映出的主观恶性的判断为核心，只有那些法定的罪后情节，如自首、立功等情节可以发挥较大的作用，至于刑事和解中对被害人进行的赔偿和道歉，既不与罪行发生直接的联系，也不属法定的罪后情节，其作用得不到应有的肯定。其次，作为死刑裁量的重要考量因素的人身危险性这一概念具有不确定性，实践中操作难度很大，如果以人身危险性是否极为严重为死刑判断的根据，那么，在人身危险性几乎不可能明确的情况下，我们只能选择对被告人有利的判断，那么，几乎没有哪个案件可以适用死刑了。所以，有学者指出，在生命刑裁量中，要严格地体现报应的思想，即只有对那些罪大恶极的犯罪人才能适用死刑。任何以威吓为目的，超越报应限度的死刑都是应当绝对禁止的。(12)而报应是对已然之罪而言的，自然将人身危险性排除在外。从刑罚理论看，这一论断不无道理。对犯罪人适用死刑所能达到的特别预防的目的，通过无期徒刑也能达到；同时，对犯罪人适用死刑所要达到的一般预防的目的不能突破报应公正的限度，所以报应公正成为我国死刑存置的唯一合理的根据。在这样的理论背景下，作为罪行后的悔罪和道歉这些能够反映犯罪人人身危险性有所降低的因素在报应公正下变得可有可无。
如果在死刑适用条件理论没有根本性变革的情况下，以刑事和解为依据作为不适用死刑的根据，无疑会让人产生“以钱买命”，“由被害人来决定生死”的不良印象。只有在我们采取了全面的、动态的死刑适用条件理论的前提下，刑事和解方能在死刑适用条件中找到其合理的居所。
（二）刑事和解与死刑缓期执行的裁量
死刑缓期二年执行是我国独有的死刑执行方式，对减少死刑的实际执行意义重大。我国刑法第四十八条规定：“死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。对于应当判处死刑的犯罪分子，如果不是必须立即执行的，可以判处死刑同时宣告缓期二年执行。”也就是说适用死刑缓期执行需要具备前提条件，即罪行极其严重，应当判处死刑。同时，尚需具备“不是必须立即执行的”这一实质条件。
在司法实践中，我们可以从如下不同的角度来考察，为裁量死刑立即执行和死刑缓期执行提供一些具体的界限：1.犯罪人的人身危险性。2.受害人及其他人在本案中有无过错。3.犯罪人是否在共同犯罪中起最重要的作用。4.犯罪人有无自首或者悔改和立功表现。5.是否“疑罪”。6.是否有利于国际影响。7.是否属于值得保存的“活证据”。8.是否属于土地、山林、草场、水源等边界纠纷或民族、宗教、宗派斗争导致的犯罪。9.是否属于少数民族、宗教人士、华侨、归侨和侨眷中的犯罪分子。在以上的各种情形中，犯罪行为以及犯罪行为所反映的主观恶性的因素之外的情形成为死刑缓适用的主要参考因素。
刑事和解这一罪后情节，从本质上同属于罪行外的因素，而且与以上各种因素具有相容性。其一，刑事和解发生在犯罪发生之后，加害人能够积极救治、赔偿，取得被害人及其家庭的宽恕，从客观上反映出其人身危险性有所降低，对于那些因民事纠纷激化，一时激情杀人的案件，不杀也不必过分担心其再杀人，就可以适用死缓；其二，有些严重的暴力性犯罪，其背景是异常复杂的，存在受害人和其他人在案件中存在一定过错的情况。而这些情形并非完全被纳入到刑事诉讼的范畴，有些被规范的犯罪构成要件排除了或者为刑事诉讼忽视了，有些则深埋在当事人的内心，不为他人所知。如果加害人能够真诚道歉，有利于被害人及其家庭认识己方在犯罪发生过程中的责任，全面地衡量犯罪的原因、发生和发展，有利于达到对加害人的宽恕。对此种情况下适用死缓的社会压力就明显减轻了。其三，实践中，已经发生过作为受害人的外国人要求我国司法机关不对加害人适用死刑的情况，如果能够积极促成被害人与加害人的和解，适用死缓，有利于维护我国慎用死刑的国际形象。其四，对于涉及边界纠纷、宗教、少数民族、华侨的刑事案件，和解是避免矛盾不断持续和升级、消除敌意和对立、维护社会和国家安全的有效手段。此外，对于犯罪人在共同犯罪中不是起最重要作用，或者犯罪人有自首、立功表现的情况，如果双方达到了和解，有利于分化瓦解犯罪分子，有利于查清案情，充实了适用死缓的根据。
犯罪后对被害人积极赔偿作为适用死缓的考量因素在我国已经得到了司法机关的肯定。如最高人民法院2001年1月21日下达的《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》中规定：“对于犯罪数额特别巨大，但追缴、退赔后，挽回了损失或者损失不大的，一般不应当判处死刑立即执行……”刑事和解作为死缓适用的依据，不仅避免了民众“以钱买命”的消极反映，而且照顾了被害人的利益，减少了死刑的实际执行，达成了个人利益与社会利益的平衡，应当得到理论和立法的肯定。

三、刑事和解在死刑案件中适用的构想
综上所述，我国死刑案件中的刑事和解应当在以下几个方面进行完善。其一，刑事和解应当成为死刑适用的重要参考因素；其二，适当延长死刑案件的诉讼期间；其三，刑事和解不仅在刑罚裁量中予以考虑，而且，刑事和解也可以在死缓的执行过程中适用。
（一）刑事和解作为死缓的适用条件应当得到明确肯定
在我国死刑案件中，被害人的意愿和诉求不被理论和实践公开地予以承认，如“民愤”。由于民愤可能导致干扰司法机关正确适用死刑的危险，因此，多数学者对民愤影响死刑的裁量持否定的态度。但是，也有学者认为，就每一罪该处死的犯罪分子来说，是否必须立即执行，应当根据量刑情节轻重，民愤大小……从恢复性正义的视角看，犯罪被害人对犯罪的反应不能忽视，但是，不加限定地以“民愤”这一内涵与外延不明确的用语来影响刑罚的裁量显然是不正确的。民愤既可能包括犯罪被害人及其家属的态度，也可能包括社会上某一群体对犯罪的主观反应。在某些情况下，社会的反应与犯罪被害人及其家属的态度可能存在冲突。由于社会价值的多

上一页  [1] [2] [3] [4] [5] 下一页