告违法国家机关的资格、人民法院独立行使审判权的资格和行政机关必须在宪法和法律的范围内活动的原则。人民法院根据公民的控告行使人民委托的审判权,依法审查被诉抽象行政行为的合法性,是实现人民主权的重要途径。而授权人民法院对抽象行政行为行使司法审查权也是我国行政诉讼立法的本质精神。
在现代法治社会中,法律的主要功能在于被赋予社会正义卫道士的角色去约束和限制权力,这在于法律的权威性和强制性。现实中一些行政主体为抽象行政行为时往往不顾法律的约束性,为了本地区、本部门及某些集团利益,制定出与国家法律和国家利益相冲突的规范性文件,损害国家和相对人的合法权益,这必须依靠一种能与行政权力相抗衡的力量审查监督和控制,这种力量只有来源于代表和行使法律的法院。而法院诉讼具有其固有的公正性,因为法院诉讼具有被动性和本分性,不像行政权力那样具有主动性和扩张性。法院只能针对个案行使权力,而且法院诉讼在独立前提下的程序也保证了当事人的参与度和审判的公开度,有利于查清案情,保证审判的公正,因此司法审查有着比其他监督方式更多的优势。
当今大多数发达国家都从有权力就有救济的行政法原则出发,建立了将抽象行政行为纳人诉讼范围之中的行政诉讼机制。美国从三权分立的根本原则出发,使行政机关的一切行为都纳人到司法审查的范围之内。但对法律明文排除的行为和自由裁量行为作了排除规定。在英国,从传统上讲,司法审查是王权特征的反映,审查范围很广,越权原则是英国司法审查的根据,无论什么行政行为,只要超越法定权限,法院都可以行使审查权。当然审查范围也作了排除性的规定,如国家行为不受审查。在法国,行政诉讼的范围包括除以下五点以外的一切行政行为:私人行为、立法机关的行为(国会的行为)、司法机关的行为、外国机关的行为、政府行为。其中,政府行为是特指以国家名义作出的国家行为,而不是政府机关的行政行为。可见,这些国家基本上除了作出排除性的规定外,将绝大多数的行政行为都包含在司法审查的范围之内。
在我国,近几年来,鉴于违法抽象行政行为对社会和行政相对人的严重危害,各方面不断呼吁将抽象行政行为纳人诉讼的轨道,由人民法院予以审查和裁决。我国法律虽有对抽象行政行为司法审查的规定,却很不明确。经过十多年的行政审判实践,法院已积累了审查和处理违法抽象行政行为的经验,对抽象行政行为司法审查也具备了现实基础。特别是我国加人世贸组织以后,为适应形势,对抽象行政行为司法审查的力度必然要加强,这也需要对国外司法审查制度加以借鉴。在此基础上构建我国司法审查制度。
(一)管辖法院及审查范围
对抽象行政行为进行司法审查是由普通法院管辖还是借鉴法国的经验另外设立一个独立于法院之外的行政法院管辖问题,学者有着不同的见解。笔者认为法国模式对我国来说太具理想化色彩,它要求对法院的改革幅度太大,更没有历史经验的积累,具体操作会有很大的难度。所以可以在现有的法院模式上改革完善,在审查的范围上,法律要明确规定赋予法院对一切抽象行政行为均有审查权。目前,学术界对规章以下的行政规范性文件纳人司法审查的范围没有疑问,而将行政法规和规章也纳人审查范围心存担心。事实上,法院审查行政法规与规章同样是必要和可行的。
在完善司法审查制度的同时,需要处理法院与权力机关在审查范围上的冲突,即如何既保证权力机关的审查结论同时又不影响司法机关的权威,这需要在审查范围上有一定的分工。这一点可以借鉴英国的体制设计,即权力机关基于合理性和适当性进行审查,而法院则对合法性进行审查。如此,优点在于:权力机关对抽象行政行为可以直接审查,但一般又不直接审查,因为这一审查权实际交由法院行使,这有利于追究违法行政主体的政治责任(由权力机关确认)和法律责任(由法院确认)。随着法院审查范围的扩大,应对法院确立严格的级别管辖原则,即原则上规定相关的违法抽象行政行为由同一级人民法院管辖。在相对人提起具体行政行为诉讼时附带对抽象行政行为审查申请的情形下,法院对于较高位阶的抽象行政行为,应先将其提交有管辖权的较高级别法院来审查,再依据审查结论审理具体行政行为诉讼案件。这样,以避免法院对数量繁多的抽象行政行为行使审查权的混乱,也可以提高法院审查案件效率。
(二)关于审查的诉讼程序
对抽象行政行为审查应在诉讼程序当中进行,即采取事后审查的方式,也就是说人民法院不对抽象行政行为作事前的预防性审查,只在其生效实施后通过相对人提起行政诉讼对其是否违法进行审查。因为实施抽象行政行为所投人的资源多,其合理性和安全性也要高,在其实施之前无须对其审查监督,而且法院在抽象行政行为未经实践之前也不宜评判其优劣。对抽象行政行为提起诉讼,原告的主体资格问题也是值得注意的,究竟哪些人有资格提起呢?我们可以以“直接利害关系说”为基础,理解为只要相对人“认为”自己的合法权益受到抽象行政行为的侵害就可以提起诉讼。当然,这只是原则上的规定,具体到在诉讼中审查原告资格时,可以规定以下两种情形才有资格提起诉讼。一是相对人因具体行政行为提起行政复议时一并对抽象行政行为申请复议而又不服复议决定提起行政诉讼的,单个的公民、法人和其他组织均可;二是单独提起抽象行政行为诉讼,即相对人只对认为会损害自己合法权益的抽象行政行为提起诉讼时,在主体的数量上要有一定的限制,如必须是联合的主体有三人或三人以上,这样可以约束相对人滥用起诉权。
(三)建立违法抽象行政行为责任追究制度
要追究违法抽象行政行为的责任,就需要确立其构成要件,要明确行政主体的责任承担。
1.违法抽象行政行为责任的构成要件。第一,具备责任能力的行政主体。包括依据宪法和法律有权制定抽象行政行为的国家行政机关和为履行职务参与抽象行政行为制订过程的国家公务员。第二,抽象行政行为的违法性。由于我国没有违宪审查制度,法院衡量抽象行政行为合法性的标准应是全国人大及其常委会制定的法律,包括其内
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