关键词: 解除；溯及力；意大利民法典

内容提要: 意大利法中明确肯定了溯及力原则，但无论立法本身还是理论和实践都已淡化了溯及力概念的本意，以求在保护债权人的同时，更好地平衡合同相关方的利益。实证考察印证了解除“直接效果说”的不合理之处，也说明了有无溯及效力和物权变动模式无必然联系。企业的债权人所作出的相关担保条款的效力。[35]
五、评析
在合同解除效力上，意大利法继承了法国法的溯及力传统，并且通过立法的方式具体加以明确。对于解除后返还的具体内容上，立法者没有针对合同解除设计专门的法律制度。通说认为，对合同无效、可撤销、废除、解除等都应该统一纳入到适用非债给付制度来调整。这种对返还制度统一化、简单化的操作模式，显然是与传统民法认为“合同溯及地自始无效，合同关系不复存在”是分不开的。但另一方面，肯定对履行利益的赔偿和明确对第三人既得权利的保护，又表明了意大利法上对溯及力概念的理解已经不能再简单地和“合同溯及无效”等同起来了。
溯及力概念上的“摇摆不定”以及对非债给付制度的“过度依赖”，迫使理论和实践根据违约解除的特殊性作出相应的调整，以求在保护债权人的利益的同时，更好地平衡当事人双方的经济地位。在这一方面，现实状况又是相当“矛盾”的，比如对于解除后双方的返还之债是否存在牵连关系、利益的起始时间计算、返还内容本身是否具有赔偿性质、返还不能对解除权和解除效果的影响、调整解除后双方权利义务的条款是否继续存活等等问题，选择固守“溯及力”本意，进而严格适用非债给付制度，还是针对合同解除的具体情况作出相应变通，往往可能得出完全不同的结论。lOcALHOSt在现有的法律体系和固有的法律制度下，如何更好地调整双方当事人之间的利益，成为该国研究违约解除效果的根本课题。[36]
对意大利法上违约解除效果的实证考察，对现行中国立法和实践同样具有重要的研究价值。
在对解除有无溯及力的取舍问题上，显然，与坚持合同因解除而溯及地归于消灭的“直接效果说”相比，[37]主张解除仅使尚未履行的债务归于消灭，对于已经履行的债务并不消灭，而是产生新的返还债务的“折衷说”更为可取。[38]意大利法中的制度设计以及学理和实践对溯及力概念本意的种种弱化，不仅仅印证了 “直接效果说”的种种不尽如人意之处，同时也说明了在溯及力路径和无溯及力路径之间并不存在不可沟通的桥梁。[39]认为有无“溯及力”与该国物权变动模式存在必然联系的主张，可能只是脱离法律实践的假命题。[40]

在对解除后返还的具体内容上，现行《合同法》第97条的规定显然过于原则而无法操作。比较中意两国的具体制度可以发现，关于合同解除后返还请求权的性质、返还请求权的成立时间、返还不能对解除权的影响、实物返还和金钱补偿之间的关系、损害赔偿请求权的性质、返还请求权和损害赔偿请求权的关系、对守约方的返还可否有赔偿性质、金钱之债和作为之债的给付如何返还、返还以及对返还的约定对第三人的影响等等实践中的重要问题，第97条都显然无能为力。尽管有学者试图从“解除有无溯及力”出发，直接构建起具体的返还制度。[41]但这种尝试显然有待商榷。从上文的分析可以看出，解除有无溯及力本身只能回答解除后合同以及合同关系是否存在的问题，最多也只能明确解除后返还之债的性质属于法定之债还是约定之债，而与具体的返还制度之间并没有直接的关系。认为“若承认合同解除有溯及既往之效力，则当事人之法律关系需回复至订立合同时之状态；若认为解除合同无溯及效力，仅向将来消灭合同之权利义务，则当事人无回复原状之必要”的观点，[42]显然将有无溯及力和是否需要返还错误地等同了起来。因此，如果说在意大利法上存在着对传统溯及力原则和具体应用的“查漏”需求，那么，对中国现行法中合同解除法律效果的研究无疑有着大量的“补缺”重任有待完成。
在违约解除具体效果的价值取向方面，意大利主流观点肯定对履行利益的赔偿[43]、规定解除不影响第三人的既得利益的同时明确解除和登记制度的关系、区分返还和赔偿以避免重复补偿、承认部分解除的可能和保留解除后调整合同双方权利义务关系的条款的继续存在等等，在刺激合同得以正确履行的同时，显然都有利于更好地平衡当事人双方以及第三人的相关利益。这些都对我国法实践具有重要借鉴价值。



注释:
[1]mirabelli, dei contratti in generale, in comm. utet, in nt. introd, al capo xiv, tit, ⅱ, p. 471．
[2] 这不仅仅因为罗马法上存在着“合同是法锁”的原则，还由于当时的交易方式的简单（主要是物的即时交易）以及对债权人（特别是买卖合同中的出卖人）的其他救济方式的存在，尤其是“所有权在交付价金后才转移给买受人”的原则的存在，大大消化了对合同解除的救济方式的需要。auletta, la risoluzione peripnrempimento, milano, 1942, p. 77 ss.
[3]相关争议参见上注，auletta书。
[4]luminoso, risoluzione per inadempimento, i, 1, in comm. scialoja branca galgano, bologna-roma, 1990.
[5] 少数学者支持在某些情况下，可以赔偿信赖利益，但判决理由不是因为赔偿履行利益可能与溯及力概念相冲突，而是认为“赔偿履行利益说”会导致对债权人的过度保护。如m. marella, tutela risarcitoria nella risoluzione del contratto per inadempimen-to, in giur. it. , 1985, i, 1, p. 367 s．但这种观点还

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