关键词: 欧盟法 消费者保护法 软法 行为规范

内容提要: 本文认真分析了欧盟消费者保护领域中的软法现象，主张欧盟消费者保护领域中的软法是以行业协会为主导制定的，不具有传统企业和非会员企业的效力体现出来的。
(1)软法对会员企业的效力
一般来说，软法都规定了协会会员违反软法规范时的强制措施。其中的典型是英国广告业自律规则的规定。英国广告业标准协会由广告商、媒体发布者和消费者代表及相关专家组成。当该协会认为某项广告违反了法律或者该协会行为规范时，协会可能首先向广告商发出令其改正的书面通知。如果广告商无视这样的通知，该协会就会向所有的媒体成员发出一份建议，要求它们拒绝传播该广告，而媒体成员和协会曾经签订协议，并且已经承诺表示必须接受协会所发出的该类建议。经由这种方式软法就实现了其对内部成员的约束和强制。[5]
另外，作为标准合同的软法，一般是通过被纳入交易双方的合同而发生实际效力的。这和一般意义上的合同的效力并没有不同。值得注意的是，在德国，如果一个企业承诺采用某一标准合同，那么根据德国的法律和判例，这样的宣告在某些情形下会被法院认定是赋予了该标准合同及其中涉及的行业规则以强制适用的效力。[6]
(2)软法对非会员企业的效力
首先，软法对非会员企业没有直接的约束力。其效力一般体现为软法对外部企业的间接影响和引导。由于软法对于消费者来说更容易接受，所以采取软法规范的供应商无疑更具有竞争力，而这种竞争的压力促使许多协会外的供应商自发地采用软法规范或者至少是采用与软法规范相近的规则。loCalHOSt一旦他们采用这种规则，他们就不得不遵守规则对它们的约束，软法规范的效力也就得到了体现。
从上述的分析中我们可以看出，软法虽然不具有直接的法律效力，但是软法具有一定的强制性，它是具有实际效力的。软法效力的实现不以国家强制力为保证，是供应商和消费者自我约束的体现。这可以说是软法软性特征的内在原因。
(二)欧盟消费者保护领域中软法的概念
鉴于目前欧盟消费者保护领域中软法规范的多样性，欧盟学者对软法的理解采取了两种方法。一部分学者对软法的概念避而不谈，统冠之以非立法手段(non-legislativemeans)，只讨论软法规范的种类和出现的领域。有的学者较多的分析和介绍了软法的规范形式和效力。[7]有的学者则较详细的比较了软法和传统法律在效力上的差异。[8]另有学者则倾向于提出一个较为模糊的定义。他们认为，由于现存的软法规范过于繁杂，难以抽象出其中的共同特征，所以试图给出一个确定的软法定义的想法是不现实的，在这种情况下给出一种较为模糊的概念理解更为适合，因而将软法定义为：泛指各种不具有法律形式，而又为各种公共组织所采用的规则。[9]欧洲消费者小组的报告采用了后者的方法，他们认为软法这一术语描述的是除了通过民主选举组成的立法机构制定、并由法院予以实施的传统规制机制以外的其它的规制机制(system of regula-tion)。[10]
从上面的介绍中可以看出，欧盟学者总的来说多从实用的角度探讨软法的相关问题，他们对软法的理解涉及到了软法规范的部分特征，如规范形式、制定主体、软法的效力以及实施主体等。这些共同的问题可以视为理解欧盟消费者保护领域中软法概念的基础。
有鉴于此，我们认为，欧盟消费者保护中的软法可以被描述为：以行业协会为主导制定的、不具有传统法律规范的表现形式，不以国家强制力保障实施的，没有法律拘束力但有实际效力的各种行为规范的总称。[11]
二、欧盟消费者保护领域中软法的制定
(一)软法的制定方式
按照制定主体的不同，软法规范可以分为两类：
1.单方制定的软法规范
单方制定的软法规范，又称自律规范(self-discipline)，是一种最低程度的软法规范，仅仅对制定者本身有约束力。此类规范可以由单个企业自行制定，没有固定的方式，完全由相关的企业以某种内部途径在听取消费者意见的基础上制定。一般由企业的法务部门邀请相关的消费者代表进行各种形式的意见交换，然后再企业的执行
如果说软法对于会员企业的执行尚能够体现软法规范“硬性”方面的话，那么行业协会对非会员企业的执行则完全是软法规范“软性”特质的体现。由于软法规范的效力缺乏传统