论文摘要：目前在刑法学界存在着社会危害性理论备受指责的现象，有的学者甚至认为应将社会危害性逐出我国的犯罪构成理论。这是不科学的。我们应该运用立体动态思维的方式正确分析犯罪概念、犯罪构成与罪刑法定主义的关系，不但要保留社会危害性的地位。更重要的是将其明确作为一个独立的犯罪成立的条件。这样才是对传统犯罪构成理论批判性的发展。
论文关键词：社会危害性；犯罪；罪刑法定主义；犯罪构成
当前刑法理论界，许多学者认识到我国传统犯罪构成理论存在缺陷(笔者也如此认为，但限于篇幅他文另述)，但有的学者在分析其缺陷时，将矛头指向社会危害性。甚至危言耸听地指出，“传统的社会危害性理论对公民自由所形成的潜在威胁有多么可怕，它已经成为吞噬个体正当权利的无底黑洞，成为扼杀法治生命和真谛的刽子手。甚至可以说，只要有社会危害性范畴在我国刑法领域内继续占据帝统地位，刑事法治就永远难见天日，夭折在摇篮里是早晚的事。有的学者干脆提出要将社会危害性概念逐出注释刑法学领域。他认为，社会危害性与刑事违法性的冲突是实质合理性与形式合理性的冲突，“传统的以社会危害性为中心的刑法观念是以实质合理性为取舍标准的，但罪刑法定所确立的刑事法治原则却要求将形式合理性置于优先地位。在司法活动中，只能以是否符合刑法规定，即行为是否具有刑事违法性作为区分罪与非罪的唯一标准。笔者认为，其实这种“痛心疾首”、“惊人之语”的表现是建立在运用辩证平面思维、静态思维的基础上，没有正确理解我国刑法所规定的犯罪概念及其与犯罪构成、罪刑法定原则的关系所造成的。lOcAlHOST
一、解读犯罪概念与犯罪构成的关系
说到犯罪概念，英国著名学者边沁曾经指出：“根据讨论的题目不同，这个词的意义也有所区别。如果这个概念指的是已经建立的法律制度，那么，不论基于何种理由，犯罪都是被立法者所禁止的行为。如果这个概念指的是为创建一部尽可能好的法典而进行的理论研究，根据功利主义的原则，犯罪是指一切基于可以产生或者可能产生某种罪恶的理由而人们认为应当禁止的行为。在此，边沁谈到两个意义的犯罪概念，一是形式意义上的，即法律所禁止的行为，一是实质意义上的，即应当为人们所禁止的恶的行为。也可以说，是刑法学意义上的犯罪概念和犯罪学意义上的犯罪概念，而“犯罪学是刑法学的辅助学科，因而犯罪学上的犯罪概念及其演变通过刑事政策对立法产生影响，经过一定的立法程序，刑法在犯罪化与非犯罪化的双向运动中，犯罪的形式概念与犯罪的实质进行良性的能量交换与内容转换。”因此，科学的完整的犯罪概念必然是形式与实质相统一的概念，只有这样的概念才能将犯罪与其他行为划清界限。正像贝卡利亚所指出的，“什么是犯罪的真正标尺，即犯罪对社会的危害。这是一条显而易见的真理，尽管认识这类明了的真理并不需要借助于象限仪和放大镜，而且它们的深浅程度都不超出任何中等智力水平的认识范围，但是，由于环境惊人的复杂，能够有把握认识这些真理的人，仅仅是各国和各世纪的少数思想家。”而“犯罪界限的含混不清，在一些国家造成了一种与法制相矛盾的道德，造成了一些只顾现时而相互排斥的立法，大量的法律使最明智的人面临遭受最严厉处罚的危险，恶和善变成了两个虚无缥缈的名词，连生存本身都捉摸不定，政治肌体因此而陷入危难的沉沉昏睡。可见，犯罪的社会危害性的界定与犯罪概念的法定化之间并不存在逻辑上的矛盾。固然，犯罪概念在立法者那里强调犯罪的应然性，即法律应当据什么标准来确定某一行为是否犯罪。犯罪概念在司法者那里强调犯罪的实然性，即根据法律对某一行为的规定来认定是否犯罪，但并不能否定作为规范社会大众行为的刑法应明确规定犯罪所具有的应然性和实然性两方面的内容，而是恰恰相反。因为“公民的自由主要依靠良好的刑法”，良好的刑法不但要保证公民的普遍自由，同时也要保障这种普遍的自由在以其为标准的司法具体活动中落到个体实处，否则，刑法只能是高高悬挂在法治橱窗里的充满文字游戏的展览品。因此，刑法中的犯罪概念不仅是必不可少的，同时还必须体现犯罪所具有的两个本质属性，即社会危害性和法定性。
我国《刑法》第13条规定“一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”这一犯罪概念是犯罪的形式概念与实质概念相统一的，同时体现了犯罪的社会危害性和法定性，因而是科学的。但是，近年来刑法学界对这一犯罪概念褒贬不一，有的学者指出，犯罪定义中同时使用了“危害社会”的社会危害性标准和“依照法律应受刑法处罚”的规范标准，二者是相互冲突和排斥的，社会危害性具有笼统、模糊、不确定性，影响了罪刑法定原则的体现；特别批评但书的规定，认为不合逻辑，“纯属画蛇添足之败笔”有的学者则提出相反的观点，认为社会危害性在特定历史时期是具体的、明确的、确定的，符合罪刑法定原则所要求的明确性原则，但书规定则利于个案公正。笔者认为在这一问题上的争论是由于我们在理论上没有正确理解犯罪概念及其与犯罪构成的关系造成的。
首先，应该运用立体的思维方法分析我国刑法的犯罪概念。立体思维与平面思维相对，平面思维就是辩证思维，即在抽象思维的基础上，把抽象过程中舍弃的各种规定重新综合起来，更深刻、更正确、更完全地反映着事物的相互联系和矛盾运动。但是它认识的只是事物的一般性联系、平面内的单一矛盾及其对立的两极，因此是一种平面思维。
立体思维把过去的平面内的矛盾研究、单一矛盾研究、矛盾对立两极的研究发展为立体内外的矛盾研究、对矛盾群以及矛盾群相互交织的研究、矛盾多极的研究。立体思维表现出层次性、多维性、联系性、整体性、系统性、动态性等特征。我国刑法中“但书”规定的渊源可以直接回溯到1926年苏俄刑法典第6条犯罪定义的附则规定：“对于

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