一种不作为行为,它并不能产生作为义务,真正产生作为义的是先前的肇事行为。

三、本文观点

笔者认为,先行行为包括犯罪行为,但仅限于过失犯罪。否则,真会像有的论者所说的那样,“使绝大多数一罪变为数罪”。将犯罪行为排除在先行行为范围之外,在理论上是站不住脚的,这点从以上论述中可看出。而将犯罪行为限定为过失犯罪的范围之内,则是与我国现阶段的刑法相关理论密切联系的。
首先,在故意犯罪中缺乏期待可能性,但在过失犯罪中,却存在着期待可能性。在犯罪故意中,发生危害结果,正是行为人所追求的或者至少不违背行为人的意思,既如此,就不可能要求行为人在发生危害结果后承担援助义务。如果硬要其承担,显然与常理不符。而在过失犯罪中所发生的危害结果,是行为人所不希望发生的。在行为已经发生危害结果,并有向更严重结果发生的危险时,行为人对更严重的结果应是排斥的。对行为人来说存着期待可能性。因此,在这种情形下,要求行为人承担援助义务,从而防止更严重危害结果的发生,是完全可行的。

其次,将故意犯罪排除于先行行为之外,是与我国罪数理论相符的。结果加重犯是实质的一罪。结果加重犯的基本犯由过失构成,在国外刑法中有适例。在我国刑法中,结果加重犯的基本犯只能是故意。因而,在先行行为是故意犯罪的情况下,行为人对其基本犯罪所造成的较轻后果故意或过失地没有进行援助,从而造成更严重后果时,可以运用结果加重犯的理论来评价该行为。但由于结果加重犯的基本犯罪的罪过形式排除了过失的情况,因而当先行行为是过失犯罪时,结果加重犯理论不能说明,而须通过不作为的相关理论来说明。

注释:

齐文远,李晓龙.论不作为犯中的先行行为.法律科学.1999(5).第59页.
林山田.刑法通论.三民书局.1986年版.第236页.
[日]大塚仁.刑法概论.有斐阁.1992年版.第143-144页.
陈兴良.刑法适用总论(上).法律出版社.1999年版.第698页.
蒋晗华.浅析犯罪行为可否成为先行行为.当代法学.2002(2).第81页.
马克昌.犯罪通论.武汉大学出版社.1999年版.第658页,第654页.
魏干,藏爱存.论先行行为.云南大学学报(法学版).2004(2).第17页

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