内容。葡萄牙、澳门地区行政程序法和台湾地区行政程序法规定了行政合同的适用范围、种类、合同应具备的条款、行政机关与相对人的权利义务、行政合同的生效、变更和无效以及合同争议的解决等内容。
3.中国未来行政程序法的选择:程序与实体并存型
行政法学者提出的数种专家意见稿都是肯定规定实体规范,是所谓“大法”。在全国人大法工委曾经修改形成的唯一一次草案中删除了实体内容,集中在具体行政行为的程序上,是所谓“小法”。那么,未来的中国行政程序法典要否也在其中规定实体规范?如果需要,又具体规定哪些实体规范?要否在行政程序法中规定实体内容也是台湾地区行政程序立法过程中争议较大的一个问题[2]。考虑是否在程序法典中规定实体内容,不必拘泥于“程序”二字字面上的限制,关键在于所要规定的实体内容是否是立法应当规范而又无法在其他立法中加以规范的。德国和台湾地区之所以在行政程序法典中规定实体内容是因为行政法法典化存在相当的难度,只好借助行政程序法典化之机,将与程序有关的行政法总则中的部分内容规定在其中,从而部分实现行政法法典化。大陆面临的问题与之是相同的,应当借鉴德国和台湾地区的成功作法,借制定行政程序法典之机,规定部分实体问题,以更好实现依法行政的目标。
我国应该在法典中规定哪些实体内容?至少包括三个方面:
第一,行政法的基本原则。基本原则也是行为准则,只是较之制度内容具有高度概括、抽象的特点。基本原则正是以其内容的高度概括有效弥补了成文法之不足,得以应对纷繁复杂的实践。当缺乏具体制度规定时,行政机关还必须符合行政法的基本原则,从而为规范行政权提供基本行为准则,使其不致逾越法治的基本要求,不致损害民众的利益[3]。
第二,行政决定的成立与效力。行政行为是我国行政法学的核心概念,其界定和分类直接影响公民、法人或其他组织能否申请行政复议和提起行政诉讼。然而,行政行为的内涵、成立要件、效力的内容等在理论上的认识存在较大争议,给行政实践造成很大的问题,需要在法律制度上将之明确化,以解决适用中的不统一和不明确的问题。
第三,行政合同与行政指导。行政合同在性质上不同于民事合同,新修改的合同法没有将行政合同列入其中,而行政合同作为一种现实在我国大量存在,由于缺乏法律规范,带来大量问题,因此,可以考虑在行政程序法中规范行政合同。行政指导。由于行政指导采用说服、教育、建议等非强力手段达到行政管理目的,被称为柔性执法,目前特别受到执法部门的注意。但具体作法差异很大,亟须在统一法典中作出规范。
(二)外部行政程序之外是否包括内部行政程序
外部行政程序即调整行政机关与公民、法人或其他组织之间关系的程序规则。外部行政程序是现代行政程序法的核心内容,是各国行政程序法典共同规定的事项,有的国家行政程序法完全为外部行政程序的规定,不涉及行政机关内部关系,但有的国家则以外部行政程序为主,同时对调整行政机关之间关系的规则作了规定。
1.外部型
外部型指只对与相对人权利义务直接相关的程序制度作出规定,不涉及行政机关内部关系,如美国、日本。
美国《联邦行政程序法》从正当程序观念出发,通过规定公民在行政程序中的权利制约行政权力,其核心在于规范行政机关与公民之间权利义务关系,因此,基本没有行政机关内部相互间关系的规定。日本1993年行政程序法的出台非常匆忙,《日本公正、透明之行政程序委员会报告》对1993年行政程序法的内容作了这样的说明:本委员会虽非忽视以整体性、概括性为目标所进行调查检讨之意义,但就迄今尚未能实现制定行政程序法为一般性规定之原委始末、来自国内外对统一整理行政程序之要求暨我国行政运作之实务等各方面加以综合考察的结果,此次乃采取与行政程序相对人之国民权益有直接关系之部分为范围,优先统一整理行政程序法制,较为妥适之见解。[4]基于这种见解,日本《行政程序法》对申请所为的处分、不利益处分和行政指导的程序作了规定,基本没有涉及行政机关内部关系。
2.外部与内部并存型
外部与内部并存型指行政程序法在规定与相对人直接相关的外部程序的同时,规定了与相对人没有直接关系的内部程序。当然,采用外部与内部并存型的国家仍以外部行政程序的规定为主。采用外部与内部并存型的国家较之外部型的国家要多,基本为大陆法系国家,有意大利、德国、奥地利、西班牙、葡萄牙,以及澳门地区和台湾地区。其原因主要在于:在行政法法典尚付阙如的情况下,一些与外部程序关联极为密切的内部程序就不能不在行政程序法典中作出规定。例如:对行政权力运行主体的规范等自然只能规定在以行政权为调整对象的行政程序法中。
西班牙关于内部行政程序的规定最为完备,葡萄牙和澳门地区次之。西班牙行政程序法包含大量行政组织内容,不仅规定了中央与地方行政机关以及地方行政机关之间的关系,还规定了行政部门的设立及其职能,并规范了集体领导机构的内部规程。各国关于内部行政程序的规定主要包括以下内容:
第一,合议机关制度。包括合议机关的组成人员(主席、成员和秘书);合议机关会议制度(会议的召集、法定人数、会议不公开进行);决议事项;表决(禁止弃权、人数、方式);会议记录。
第二,行政机关相互间关系。这是行政程序法规定的重点,主要包括:原则;[5]上级机关的命令指挥权;授权(授权的条件、转授权、授权机关的权力、授权或转授权的消灭);授权签字;委托(委托发生的情形、委托的公布);委托办理(委托办理的公布、委托办理的方式、委托办理的事项);行政协助(行政协助发生的情形、行政协助的拒绝、行政协助争议及处理);接替和代任;调卷审理。
第三,管辖。管辖指上下级行政机关和不同地区同一级别行政机关权限的划分。管辖是行政程序法上一项重要制度,瑞士、德国、奥地利和台湾地区都对管辖作了
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