政决策。目前很多地方制定了单行的决策程序规定。《湖南省行政程序规定》中也有单列规定。法典要仔细研究行政决策和制定规范、行政决定之间的关系,避免重复。
第三,行政合同和行政指导。行政合同与行政指导都是实践中正在运用的新类型的行政管理方式,是对传统行政机关单方意志支配的管理方式的突破。行政合同强调管理者与被管理者的合意,行政指导则在于通过被管理者自愿采纳、执行管理者的建议,实现行政管理的目的。行政合同和行政指导目前在我国都欠缺立法规定,而它们的运用领域和范围随着服务型政府建设的深入将日益广泛,有必要在行政程序法典中作出规定。
第四,法典中不规定行政规划。不赞成规定行政规划的原因是行政规划的外延极其宽泛。行政规划在德国、日本和我国台湾地区称“行政计划”[9]。也许是为了摆脱过去计划经济的阴影,我国学者多使用“行政规划”一词。[10]
行政规划的种类非常繁杂,根据不同标准可以进行多角度的分类。如按照规划是否具有法律上的拘束力可以分为拘束性规划和非拘束性规划;按照行政层级可以分为国家规划、省级规划、县级规划;根据行政规划的对象和功能,可以分为总体规划、专项规划和区域规划;根据行政规划的区域范围,可以分为全国规划、地方规划和区域规划;根据行政规划的时间长短可以分为长期规划(长远规划、远景规划)、中期规划、短期规划等等。行政规划如此繁多的种类使得统一立法存在相当的难度,而最需要规范的城乡规划程序又已在2007年10月28日通过的《城乡规划法》(2008年1月1日施行)中规定。因此,未来的行政程序法典中可以不规定行政规划。
基于上述四个方面的分析可以对未来的中国行政程序法典的内容选择作出框架描述:既有程序的规定,又有实体的规定;既有外部行政程序的规定,又有内部行政程序的规定。法典不包括行政复议程序,集中在行政的事前程序规定,其规定的行政行为包括行政决定、制定行政规范性文件、行政合同和行政指导。这将是一部对行政权力进行系统规范、内容十分丰富的行政程序法典,并将部分实现行政法法典化。
四、行政程序法的立法架构
行政程序法的立法架构是指行政程序法的内容在结构上的安排。立法架构是一个技术性问题,处理好了不仅有利于法典的顺利出台更有利于法典的理解和执行与行政程序法的内容选择一样立法架构也一直是中国行政程序立法中争议较大的一个问题[11]。
(一)外国行政程序法立法架构之比较研究
没有哪部法律象行政程序法那样在各国之间存在如此巨大的差异,内容上的差异直接导致了各国立法架构的不同。综观各国行政程序法,不仅在行政程序法中规定了实体内容国家的立法架构与仅规定程序内容的国家差别很大,仅就各国共有的程序规定而言,立法架构差别也很大。
1.程序与实体并存型国家的立法架构
采用程序与实体并存型的国家和地区行政程序法的制定与行政法的法典化有极为密切的关系。行政程序法的制定不仅担负行政程序法典化的功能,还担负行政法法典化的重任。行政程序法的双重功能一方面决定了法典的体系及其基本内容,另一方面也决定了法典立法架构的选择。在大陆法系国家,行政法被认为是关于行政权力运行的法律[12],以行政行为为核心概念构筑其体系,包括实施行政行为的主体、作出行政行为的程序、行政行为的各种表现形式、对行政行为的监督及救济等内容。与之相适应,行政程序法的立法架构基本采用了如下思路:行政行为由谁作出——行政行为遵循何种程序作出——行政行为的成立与效力——对行政行为的监督与救济,与其行政法体系的构筑基本吻合。最为典型的莫过于葡萄牙与澳门地区[13],从其标题即可清晰看见法典架构的脉络与行政法体系的一致。
第一部分:一般原则
此部分包括两章,规定了定义、适用范围、一般原则。
第二部分:主体
此部分包括两章,规定了行政机关、利害关系人。
第三部分:行政程序
此部分包括四章,规定了各类行政行为共同遵循的程序规则,包括程序的一般原则、资讯权、通知及期间、程序的进行等内容。在程序的进行一章中又规定了程序的启动、调查制度、证据制度、听证制度、说明理由等内容。
第四部分:行政活动
此部分包括三章,规定了行政行为的成立、效力、执行、监督与救济,以及制定规章与订立履行行政合同两类特定种类行政行为的程序。
作为程序与实体并存型代表国家的德国的《联邦行政程序法》的立法架构也基本遵循了这一思路。德国的《联邦行政程序法》共计八章,依次为:适用范围、土地管辖、职务上协助;行政程序之一般规定;行政处分;公法契约;特种程序;法律救济程序;荣誉职务的工作、委员会;终结规定。
2.程序型国家行政程序法的立法架构及程序与实体并存型国家程序性规定的立法架构
各国行政程序法中关于程序性规定的立法架构主要有以下几种思路:
(1)根据行政行为的种类,规定相应的程序
行政程序法以行政机关的行为为规范对象,有的国家因此以行政行为的种类为线索架构程序性规定。行政行为种类繁多、性质差异较大,以行政行为的种类为立法线索,其优点在于立法者可以选择需要规范的行为种类,针对每一行为的特点,规定与之相适应的程序。其缺点则在于由于有些程序制度适用于多种行政行为,势必造成立法的重复。美国、日本采用了此种架构思路,韩国基本可以认定为此种思路。
美国《联邦行政程序法》将行政行为分为规章制定与裁决两大类,将行政程序分为正式程序与非正式程序两大类,二者予以结合,一共规定了四种程序类型:规章制定的非正式程序、规章制定的正式程序与裁决的非正式程序、裁决的正式程序。
日本《行政程序法》第一章“总则”规定了目的、定义、适
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